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La vacunación obligatoria de la Covid-19 puede ser inconstitucional

Tiempo de lectura: 14 min

Equipo de redacción de Economist & Jurist.

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Tras una avalancha de opiniones que circulan por la prensa, radios y televisiones sobre la vacunación y su obligatoriedad o voluntariedad, me he atrevido a preparar este pequeño trabajo sobre la base del voluntarismo y la necesidad de prestar el consentimiento para ser vacunado, en este caso, para inmunizarse y prevenir la enfermedad llamada Covid-19, causada por el virus chino SARS-Cov-2, popularmente conocido por coronavirus.



Creo que es necesario iniciar el planteamiento del problema con una premisa moral y legal: nadie puede ser vacunado sin prestar un consentimiento informado.



Como abogado, no puedo opinar por ser lego en la materia, si una vacuna es mejor que otra o sobre cuál de las vacunas disponibles se va a distribuir en España; pero de lo que si puedo opinar es sobre si las contradictorias indicaciones sobre el asunto que vierten las autoridades, deben de ser tenidas en cuenta como recomendaciones sanitarias de libre aceptación por cada ciudadano o se van a convertir en advertencias coercitivas para obligar a la población a vacunarse obligatoriamente, bajo la amenaza de ser considerado un paria social, recaer sobre el objetos de conciencia  todos los males del mundo sobre, incluidos males tan grandes como  el que peripatéticamente anunció un presidente autonómico: al disidente se le prohibiría ir al futbol, sin especificar si también se le prohibiría ir al baloncesto o al supermercado.

Pero surge la gran pregunta: ¿y si el gobierno decide vacunar forzosamente a toda la población?



En el Derecho Sanitario comparado, en los casos de epidemias y  grave riesgo para la salud pública, la vacunación tiene carácter obligatorio y concretamente en Estados Unidos, estar vacunado es un requisito indispensable para poder acceder a determinados grados de la educación, como sucede en California.

En Brasil, el  Tribunal Supremo, ha autorizado hace pocas fechas a que la vacunación sea obligatoria para la población, pese a las reticencias del Ejecutivo de Jair Bolsonaro. No se forzará policialmente a nadie a ponérsela, pero sí que se contemplan sanciones para aquellos que decidan no ponérsela. Brasil actuará igual que en unas elecciones, donde el voto es obligatorio y quien no acude a las urnas recibe sanciones. El propio magistrado del Tribunal Supremo brasileño, Luis Roberto Barroso defendió que «la vacunación es importante para la protección de toda la sociedad, no siendo legítimas decisiones individuales que afectan gravemente los derechos de terceros».

En Europa, de momento no se habla de obligatoriedad, sino por el momento, sólo del orden de vacunación que comienza por las personas que están alojadas en las residencias de ancianos y por el personal sanitario, después, irá el resto de la población, pero … ¿será obligatoria la vacunación?

El criterio de la Gran Bretaña donde, como pioneros en la vacunación de la población, ya han vacunado a más de 300.000 personas, consiste en imponer una cartilla de vacunación a aquellas personas que se hayan inyectado la vacuna, con la fecha de las dosis o el número de lote. Pese a ello, el gobierno inglés niega que esta cartilla sea un pasaporte inmunitario o una velada amenaza a la población reticente a la vacuna.

En Francia, tras el positivo por coronavirus del presidente de la República Francesa, el primer ministro, Jean Castex,  explicó que «no se administrará ninguna vacuna sin el consentimiento informado».

En España, nuestro Gobierno ha decidido traspasar la gestión de la vacunación a las comunidades autónomas, a los efectos de dejar de ser el epicentro de la atención popular sobre los errores que cometen a diario a causa de esta crisis y convirtiendo la gestión de la vacunación en un verdadero caos, donde cada pequeño reino de taifas autonómico, pretende ser más original que el otro, imponiendo a la población de cada territorio, sus ocurrencias sanitarias.

A modo de ejemplo, el presidente de Galicia ha decidido multar con 3.000 euros a los que no se vacunen mientras que en Andalucía se aboga por el famoso «pasaporte inmunitario» para grandes eventos. Por parte del gobierno de España, el ministro de Sanidad no ha dejado duda en cuanto a la obligatoriedad de la vacuna. Salvador Illa, comenzó con un «no conveniente» imponer una vacunación obligatoria, pero unos días más tarde cambió de opinión diciendo: «Si fuera necesario y la epidemia lo exigiera, habría herramientas para obligar a la población a vacunarse. Lo que se tenga que hacer para controlar la pandemia, se hará». Como medida estrella, desde el Ministerio de Sanidad se pretende recabar datos de todas las personas que estén vacunadas, así como las que no. De esta forma, desde el gobierno se puede controlar a la población y los que no quieran vacunarse tendrán que explicar los motivos que les han llevado a tomar esa decisión.

Ante lo expuesto, la gran pregunta que surge para cualquier ciudadano es ¿con la legislación actual puede llegar a obligatoria en España, la vacunación? No evidentemente no, a no ser que un Tribunal lo determine en sentencia firme.

Al respecto, recordemos la sentencia dictada en fecha de 22 de julio de 2013, por el Tribunal superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada Sección Primera, Rollo Nº 667/12 Sentencia Nº 2393 de 2013 siendo la Ilma. Sra. Presidenta de la Sala Dña. Beatriz Galindo y los Ilmos. Srs. Magistrados, Dña. Mª Luisa Martín Morales, D. Rafael Rodero Frías.

En tal sentencia, se establece una doctrina que se esencial plasmarla en este opúsculo. Transcribo literalmente el último párrafo del fundamento de derecho CUARTO de la citada sentencia:

“… Además, la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general. Así pues, no estamos aquí ante una vulneración del derecho a la educación, de lo que es buena prueba la admisión de la menor en la escuela, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones que tienen como finalidad la prevención de enfermedades, y que se traducen en la práctica en la exigencia de acreditar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad, que responden a la idea de obtener una inmunidad del grupo que, además de proteger del contagio a los individuos no vacunados por contraindicaciones individuales, permite la eliminación de la enfermedad en un área geográfica determinada, e incluso a nivel mundial….”

En base a esta doctrina, podremos empezar a prepararnos para una vacunación masiva obligatoria, pero, ¿qué antecedentes jurídicos podrían avalar esta obligatoriedad?

En España no existen prácticamente.

Como antecedentes podemos acudir a la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 1944, la cual fue modificada por la Ley 22/1980 del 24 de abril.

Dice la base IV de la citada Ley: “… Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas, podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente. En todas las demás infecciones en que existan medios de vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que esta no constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias», rezaba el texto legal sobre la vacuna de ambos virus…”

Otro antecedente legal, podríamos encontrarlo en la Ley 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 14 de abril, desde donde podríamos interpretar, con cierta imaginación jurídica, que se puede realizar una vacunación obligatoria a la población, sobre todo si analizamos el artículo segundo y tercero de la citada norma:

Artículo segundo.

Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Artículo tercero.

Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

La vacunación en el ámbito laboral aparece recogida en el Art. 8.3 del Real Decreto  664/1997, sobre la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos: “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.”

Este reglamento se aplica exclusivamente a médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio y siempre voluntariamente. La empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien tiene que decidir si se somete al tratamiento o no.

Ante esta pobreza normativa existente en España, muy difícil lo tiene el gobierno de España para imponer una vacunación masiva obligatoria y para ello debería modificar el código penal y promulgar una nueva Ley de Sanidad Pública, derogando o modificando para ello la Ley 33/2011, o Ley General de Salud Pública,  e imponer coactivamente, obligaciones a la población y a los profesionales sanitarios, entre las que pudiera introducirse el deber general de vacunación, en contra de la voluntariedad basada en el consentimiento informado.

¿Qué es el consentimiento informado?

Este concepto jurídico apareció en el año 1957, por primera vez, en el Derecho Internacional, buscando una explicación jurídica a la obligación del médico o investigador de revelar información según la capacidad de comprensión de cada paciente, para que este pueda ejercer el derecho a autorizar o rechazar una intervención biomédica, pero el concepto filosófico de la prestación de voluntad informada se podría remontar a los lejanos tiempos del Corpus Hipocrático, a través del cual la ética en la medicina se incorporo al ejercicio de la moral. Desde ese momento los médicos comenzaron a proteger a los pacientes los de daños que podrían causarles el ejercicio de su actividad, comprometiéndose a proporcionarles los beneficios de su profesión de galenos y protegerles de la injusticia. De ahí nació la discreción, el secreto médico y la prudencia en sus acciones, comprometiéndose a mantenerles informados.

El consentimiento informado a creado una doctrina jurisprudencial y legal, consistente en el deber de obtener de los pacientes el consentimiento del profesional de la medicina, ras informarle de los beneficios e inconvenientes de cada actuación profesional.

Jurídicamente este término surgió a causa de los casos Salgo y Schloendorff, donde por primera vez se dictó una sentencia judicial que se fundamentaba en la decisión condenatoria al médico por prescindir del consentimiento del paciente y donde se hacía un reconocimiento expreso de que la prestación del consentimiento por parte del paciente es una manifestación de su derecho a la autonomía de la voluntad.

Los argumentos jurídicos de la sentencia, fueron revolucionarios: el médico que interviene sin consentimiento del paciente, vulnera no ya sólo el derecho a la integridad física del paciente; sino al derecho a la libre determinación, en aquellas cuestiones que afectan a su propio cuerpo.

A partir de este caso, la inobservancia de los deseos del paciente en una actuación sobre su cuerpo, se entiende que produce por sí misma un daño sobre un bien que merece la máxima protección jurídica como derecho fundamental: la libre determinación sobre el propio cuerpo.

El juez que creó esta doctrina médica, llamado Benjamín Cardozo (Caso Salgo), introdujo frases míticas sobre el consentimiento informado, que ahora forman parte del elenco jurídico internacional:

“Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños

En la citada sentencia, el Juez enumeró las únicas excepciones al ejercicio del derecho al consentimiento informado, admitidas por la jurisprudencia:

a)      Emergencia cuando el paciente esté inconsciente y

b)      Cuando sea necesario operar antes de que el consentimiento pueda ser obtenido.

De esta sentencia surgieron unos principios de informan todas las leyes internacionales relativas a la sanidad humana:

  • La primacía del principio de autonomía con respecto al principio de beneficencia.
  • La noción de «bien del paciente» no puede determinarse por terceros sin la intervención del mismo paciente.
  • Reclamar por daños y negligencia al médico que  interviene sin consentimiento del paciente o con consentimiento viciado, no siendo necesario que se haya producido un daño físico para que exista responsabilidad del médico.

La jurisprudencia entiende que la mera vulneración del derecho al consentimiento informado produce por sí sola una lesión al derecho a la libre determinación del paciente que es suficiente para generar responsabilidad en el profesional sanitario que no lo ha respetado.

A partir de la implantación de esta doctrina, los médicos adquirieron conciencia de su obligación de obtener el consentimiento de los pacientes para sus intervenciones, así como informarles de los pros y contras de cada una de ellas, a los efectos de  obtener el verdadero consentimiento informado.

Desde esta perspectiva, se intentó por la doctrina y la jurisprudencia médica en base a una moral surgida del de Derecho Natural tras la II Guerra Mundial,  crear decálogos y normas que se aceptarán universalmente por los profesionales de la medicina, para aplicarlas al ejercicio de su profesión, especialmente, con los pacientes más vulnerables.

Como pionero de estos decálogos, surgió el  19 de agosto de 1947, el Código de Nuremberg  bajo el precepto hipocrático primun non nocere, es decir “lo primero, no hacer daño”.

Este Código estableció las normas para llevar a cabo experimentos con seres humanos, incidiendo especialmente en la obtención del consentimiento voluntario de la persona, que, desde entonces, se ha considerado como la piedra angular de la protección de los derechos de los pacientes, pero no fue adoptado como norma legal por ninguna nación o institución supranacional. Pero por la importancia de sus diez preceptos en el orden moral, vamos a referirnos al primero de ellos, que nos orienta sobre el comportamiento de los estados para con sus ciudadanos, en casos de investigación de vacunas y experimentos masivos con ellas, como es el caso de las vacunaciones masivas por coronavirus:

1) El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto quiere decir que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar su consentimiento; que debe estar en una situación tal que pueda ejercer su libertad de escoger, sin la intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción o algún otro factor coercitivo o coactivo; y que debe tener el suficiente conocimiento y comprensión del asunto en sus distintos aspectos para que pueda tomar una decisión consciente. Esto último requiere que antes de aceptar una decisión afirmativa del sujeto que va a ser sometido al experimento hay que explicarle la naturaleza, duración y propósito del mismo, el método y las formas mediante las cuales se llevará a cabo, todos los inconvenientes y riesgos que pueden presentarse, y los efectos sobre su salud o persona que puedan derivarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad de determinar la calidad del consentimiento recaen en la persona que inicia, dirige, o implica a otro en el experimento. Es un deber personal y una responsabilidad que no puede ser delegada con impunidad a otra persona.

Ante este principio, y no siendo moralmente aceptable por los médicos, la coacción para que un paciente acepte determinados tratamientos y vacunas ¿con qué nos encontramos actualmente? La coacción del Gobierno de España para la vacunación masiva obligatoria, la efectuada por el presidente de Andalucía sin dejar ir al futbol y otros eventos a los rebeldes o la de Feijoo en Galicia multando a quién no acepte vacunarse ¿Todos ellos irían en contra de los postulados del Código de Núremberg?

A raíz de los acontecimientos jurídicos y decálogos tratados anteriormente los desarrollos legales y jurisprudenciales internacionales sobre el consentimiento informado, han inundado todos y cada uno de los tratados que sobre la bioética se ha proclamado, posteriormente, en el mundo.

El consentimiento informado actualmente es clave en la investigación médica y en la vacunación masiva de las poblaciones y sin este consentimiento informado, no se puede obligar a ninguna persona a ser sometida a tratamiento de cura o prevención sobre una enfermedad.

La aceptación de la Declaración de Helsinki y el resto de los tratados internacionales que versan sobre el consentimiento informado y la voluntariedad de la persona a someterse a tratamientos médicos y vacunaciones masivas, chocan frontalmente con las intenciones de la obligatoriedad coercitiva de las vacunaciones contra el coronavirus, con vacunas de las que desconocemos sus efectos en el ser humano a medio y largo plazo.

Hagamos un breve recurrido sobre los tratados internacionales donde se protege la libertad de las personas y se declara como un derecho fundamental el consentimiento informado de los pacientes y habitantes del planeta:

En el punto 25 del tratado se dispone  que “ 25.       La participación de personas capaces de dar su consentimiento informado en la investigación médica debe ser voluntaria. Aunque puede ser apropiado consultar a familiares o líderes de la comunidad, ninguna persona capaz de dar su consentimiento informado debe ser incluida en un estudio, a menos que ella acepte libremente…”

Artículo 6 – Consentimiento

  1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

    2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de conformidad con las normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados, de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la presente Declaración, en particular en el Artículo 27, y con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

    3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. El acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente comunitario u otra autoridad no deberían sustituir en caso alguno el consentimiento informado de una persona.

    Artículo 7 – Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento

    De conformidad con la legislación nacional, se habrá de conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento:

  1. a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación;
  2. b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación.
  • Pacto de San José, Costa Rica Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos

Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

  1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
  2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
  3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Artículo 7.  Derecho a la Libertad Personal

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

Conclusión

Ante lo expuesto, el Gobierno, que actúa por dictados exteriores como la Agenda 2030, los presidentes autonómicos y el resto de las autoridades competentes en sanidad, lo tienen legalmente muy difícil para obligar a la población española a que acepte la vacunación masiva obligatoria, tal y como pretenden.

La responsabilidad en la que pueden incurrir los profesionales de la medicina, los políticos y los gobernantes que obliguen a los españoles a someterse a una vacunaciones obligatoria bajo coacción, sin haber sido informados, adecuadamente y por escrito, de los pros y los contras de la vacunación, es decir, la ausencia del consentimiento informado y de la voluntariedad, va a conllevar una avalancha de reclamaciones por responsabilidad penal y civil, en el caso de que las vacunas que nos pretenden inocular produzcan efectos secundarios no deseados y desconocidos, sabiendo que se han adquirido por el Gobierno de España (por medio de la Unión Europea) diversas vacunas creadas por diferentes laboratorios, Oxford-AstraZeneca, Pfizer-BioNTech y Moderna, y que pueden producir diferentes resultados y diferentes efectos secundarios

Pfizer y BioNTech y Moderna han utilizado la tecnología del ARN-Mensajero, mientras que Universidad de Oxford y AstraZeneca utilizan un adenovirus debilitado que provoca resfriados en chimpancés. Estas vacunas, Oxfor y AstraZeneca, tienen un rasgo del material genético del nuevo virus —la proteína espiga, con la que el virus se adhiere al receptor de la célula humana— y activa las defensas naturales del organismo.

Es decir, ninguna de ellas previene la infección, sino que te prepara para responder contra el coronavirus.

Por lo tanto y a modo de epílogo y a tenor de lo expuesto, se quedan sin responder muchas preguntas que el tiempo resolverá:

  • ¿Quién va a informar para que el vacunado otorgue en consentimiento informado?
  • ¿Se va a informar sobre todas las vacunas y sus efectos?
  • ¿Quién va a redactar el documento de consentimiento informado?
  • ¿Quién decide qué tipo de vacuna te van a inocular?
  • ¿Cómo sabemos cuál de las vacunas compradas me conviene biológicamente?
  • ¿Quién decide que vacuna me conviene?
  • ¿Podré elegir que vacuna de todas las compradas me quiero inocular?
  • ¿Qué sucede si me niego a que me inoculen una de ellas y prefiero otras de las existentes?
  • ¿Con que me van a sancionar si me niego a vacunarme?
  • ¿En cada comunidad autónoma cada habitante tendrá diferentes sanciones y coacciones?
  • ¿Me podré empadronar en una comunidad autónoma que no me sanciones en caso de negarme a la vacunación?
  • Si mi comunidad autónoma no sanciona por no vacunarme y me traslado a otra que si sanciona por no haberme inoculado vacuna alguna ¿Me podrán sancionar?
  • ¿Quién será el responsable de la vacunación en caso de muerte o enfermedad grave? ¿El médico o la enfermera que me inoculó? ¿El centro donde me vacunaron? ¿La Comunidad Autónoma y el Estado Español? ¿El político que me coacciono a vacunarme?

 

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