En este episodio de Ultima Ratio, el penalista Antonio J. Rubio Martínez sigue conversando con Stuart P. Green, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Rutgers y uno de los referentes doctrinales norteamericanos más importante de las últimas décadas.

Este episodio corresponde a la segunda parte del análisis del libro más reciente de Green, La criminalización del sexo.

El diálogo profundiza en cuestiones que no solo están en el centro del debate jurídico, sino también en el centro de las tensiones sociales actuales: el papel de la autonomía sexual, el consentimiento como categoría jurídica, las relaciones jerárquicas, la prostitución y la influencia del juicio mediático en la justicia penal contemporánea.

El carácter transformador y los sentidos del consentimiento

Para Stuart P. Green, el consentimiento posee un carácter transformador: convierte en lícito lo que sin él sería punible. Esta dimensión, ya evidente en ámbitos como el derecho de propiedad o el deporte, adquiere especial relevancia en el contexto sexual. Sin consentimiento, el acto sexual puede constituir un delito grave; con consentimiento, se transforma en algo socialmente celebrado.

Pero Green insiste en que el consentimiento no es una categoría unívoca ni sencilla. Puede concebirse como una actitud subjetiva, una manifestación objetiva o una construcción jurídica que requiere indicaciones claras y verificables. ¿Quién debe asumir la carga de probar el consentimiento? ¿La persona que actúa o la que lo otorga? La evolución legislativa en muchos países, incluido España, ha desplazado esta carga hacia quien inicia la conducta sexual, exigiendo una manifestación clara, afirmativa y verificable de consentimiento.

Esta reconfiguración apunta hacia una mayor protección de la autonomía sexual, pero plantea interrogantes prácticos y filosóficos: ¿Puede el consentimiento ser tácito? ¿Es suficiente una señal conductual? ¿Qué ocurre cuando hay error, ilusión o mala interpretación?

Consentimiento y deseo: la criminalización de las relaciones sexuales consentidas, pero no deseadas

Green introduce una distinción crucial entre el consentimiento y el deseo. Mientras el primero tiene relevancia jurídica, el segundo define la experiencia subjetiva del acto sexual. Así, puede haber relaciones consentidas, pero emocionalmente indeseadas.

Este es el caso, por ejemplo, del trabajo sexual voluntario en contextos de necesidad económica. Green defiende que, desde una perspectiva liberal, mientras el consentimiento sea libre, informado y no coaccionado, el derecho penal no debe intervenir, aunque la experiencia resulte indeseada o no placentera. Criminalizar estas situaciones sería paternalista y atentaría contra la autonomía individual.

La crítica feminista radical, sin embargo, apunta a que el consentimiento en contextos estructuralmente desiguales no puede considerarse plenamente válido. Green reconoce la fuerza de esta objeción, pero apuesta por reformas sociales profundas antes que por soluciones penales.

Abuso sexual mediante engaño

Uno de los puntos más delicados abordados por Green es el del consentimiento obtenido mediante engaño. ¿Es válido el consentimiento si se obtiene con base en una mentira? ¿Debe considerarse violación si alguien miente sobre su identidad, intenciones, religión o situación económica?

A través del análisis del caso Estado de Israel contra Kashur, Green muestra los dilemas éticos y jurídicos que se plantean cuando el consentimiento se basa en una representación falsa. En ese caso, un hombre fue condenado por agresión sexual tras mantener relaciones con mujeres que creían que era judío y buscaba una relación seria, cuando en realidad era musulmán y no tenía tales intenciones.

El caso abre una caja de Pandora: ¿qué mentiras justifican la intervención penal y cuáles no? ¿Debemos penalizar el engaño sobre la identidad, pero no sobre la riqueza, el estatus o las intenciones románticas? Green sugiere que hay ciertos factores —como la religión, la virginidad, el matrimonio o la salud sexual— que pueden tener una carga especial en la decisión sexual de una persona, y cuyo falseamiento podría invalidar el consentimiento. No obstante, también advierte del riesgo de sobredimensionar el papel del derecho penal y de convertirlo en árbitro de la sinceridad en las relaciones íntimas.

Rough Justice: el movimiento Me Too y el juicio mediático

Aunque este tema no fue abordado con un epígrafe explícito, la preocupación de Stuart P. Green por la deriva punitiva en algunos discursos contemporáneos puede enmarcarse en lo que él denomina Rough Justice: una justicia emocional, rápida y mediática, que a veces sacrifica las garantías procesales y la presunción de inocencia en favor de la condena social.

Green no niega la importancia del movimiento Me Too en visibilizar el abuso sexual, pero advierte sobre los riesgos de convertir el derecho penal en un instrumento de venganza social o de corrección moral, especialmente en contextos donde el consentimiento es ambiguo, el poder está distribuido de forma desigual o los hechos no están claros.

Los delitos contra la libertad sexual

En el cierre de la conversación, Stuart P. Green expone sus inquietudes más profundas respecto al futuro del derecho penal sexual. Por un lado, teme que el péndulo se incline hacia un uso desproporcionado del castigo en nombre de la protección, criminalizando relaciones jerárquicas incluso cuando hay consentimiento real. Por otro, le preocupa que no se haga lo suficiente para proteger la autonomía sexual frente a formas de coacción más sutiles o estructurales.

Green propone repensar el enfoque sobre la prostitución, las relaciones con asimetría de poder y el consentimiento en contextos complejos. Plantea que en una sociedad liberal, el derecho penal debe ser la ultima ratio (último argumento, en castellano), no la primera respuesta. Y que la autonomía sexual —como espacio de autodeterminación, deseo y consentimiento informado— debe ser el eje rector de cualquier política criminal en esta materia.

En futuros episodios, Stuart P. Green hablará sobre el resto de su obra publicada en español por Editorial Marcial Pons: Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno: una teoría moral de los delitos de cuello blanco y Principios Filosóficos del Derecho Penal. Escucha el podcast completo en Economist & Jurist y en Spotify.