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La firma

Directiva ‘whistleblowing’: los canales internos de denuncia ya son una realidad en la UE

AUTOR
Rosa Zarza (Garrigues)
Tiempo de lectura: 8 min

Publicado

  1. ¿Quién es el whistleblower?

Con carácter previo a la inmersión en las novedades surgidas con motivo de la aprobación de la Directiva sobre whistleblowing, es necesario hacer unas precisiones conceptuales sobre esta figura importada del derecho anglosajón.

El whistleblowing o procedimiento de denuncia de infracciones, como así lo ha traducido la Propuesta de la Directiva en el Apartado 1, párrafo 4º de la Exposición de motivos, es un medio de alimentar los sistemas de aplicación de la legislación nacional y de la UE con información que permita la detección eficaz, la investigación y el enjuiciamiento de infracciones de las normas de la Unión.

Por tanto, de la personalización de esta denuncia de infracciones surge la figura del whistleblower o denunciante. Es decir, con este anglicismo se viene a definir aquellas personas físicas que comunican o revelan públicamente, haciendo uso del canal de denuncias o whistleblowing, la información sobre infracciones obtenida en un contexto laboral, tanto en el sector público como privado (Artículo 4.1  en relación con el artículo 5.7 de la Directiva).





  1. Precedentes legislativos de la protección al whistleblower

Como se ha apuntado, esta figura hunde sus raíces en el ordenamiento jurídico anglosajón. Concretamente, el primer antecedente normativo sobre la protección de los denunciantes se encuentra en Estados Unidos con la “Loyd-La Follete Act” de 1912. La regulación en este país ha sido una constante a través de disposiciones normativas tales como la “Whistleblower Protection Act” de 1989 y, más recientemente, la “Dodd-Frank Act” del año 2010.

“Más allá de la influencia del derecho anglosajón, países con asentadas culturas jurídicas continentales como Francia o Italia ya habían iniciado la andadura legislativa en la protección de los denunciantes”





No obstante, el interés regulatorio en la materia no se ha limitado a los perfiles del derecho anglosajón. Por el contrario, países con asentadas culturas jurídicas continentales como Francia o Italia ya habían iniciado la andadura legislativa en la protección de los denunciantes.

En el país galo, la experiencia legislativa más representativa es la “Loi Sapin II cuya entrada en vigor en 2017 impuso la obligación a las empresas de dotarse de un sistema de compliance con el fin de eludir la comisión de delitos en su estructura empresarial, así como se regulan mecanismos concretos de protección de los denunciantes.

También en 2017, Italia aprobó la “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita’ di cui siano venitu a conoscenza nell’ambito di un rapportodi lavoro público o privato”. Esta ley contempló el procedimiento y sujetos encargados del canal de denuncias, así como las medidas de protección para el trabajador que comunica la información.

Dentro del ámbito geográfico de la Unión Europea, Irlanda es el país con una regulación más completa y detallada en materia de protección del whistleblower desde la aprobación de la “Protected Disclosures Act” de 2014. Otros países de la Unión que cuentan con normativa en esta materia son Bélgica, Hungría, Países Bajos, junto a Reino Unido. Consecuencia de esta amalgama normativa, surge en el seno de la Unión Europea la voluntad de unificación y armonización que permita la implantación de patrones y exigencias mínimas en materia de protección de los denunciantes que cobra su máximo protagonismo en un entorno laboral globalizado con relaciones laborales trasnacionales que exigen la protección de los derechos desde un ámbito geográfico supranacional.

  1. La Directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión

Aterrizando ya en la materia concreta de la Directiva sobre whistleblowing, destaca que su ámbito material alcance tanto al sector privado como al público, de tal modo que las relaciones laborales a las que hace alusión no son equivalentes a las que resultarían del ámbito de aplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se extiende a trabajadores, funcionarios y otras personas en contacto con la entidad.

“De la Directiva europea emanan dos cuestiones con elevadas repercusiones en las relaciones laborales: la obligación de instaurar canales de denuncia y la imperativa protección al denunciante”

Partiendo de ello, de la Directiva emanan dos cuestiones con elevadas repercusiones en el ámbito de las relaciones laborales: la obligación de instaurar canales de denuncia y la imperativa protección al denunciante.

Sobre la primera cuestión, la Directiva configura una obligación para las entidades públicas y privadas de implantación de canales de denuncia que, a su vez, se diseña desde una trilogía cronológica. En primer lugar, el artículo 8, apartado 3 impone la obligación a las entidades jurídicas del sector privado con más de 50 trabajadores de instaurar procedimientos de denuncia interna que posibiliten a sus empleados la comunicación de infracciones cometidas en el seno de la entidad. Adicionalmente, el sistema de denuncia se completa con la implantación de canales de denuncia externa, obligación del artículo 11 de la Directiva cuyo destinatario, esta vez, serán los Estados miembros y sus autoridades competentes y a los que se accedería una vez agotado el canal interno de las empresas. Como cierre del sistema, la figura de la revelación pública como última ratio del sistema de información de infracciones e ilegalidades y que, junto a los otros dos, garantiza en todo momento la protección de la persona denunciante.

Es la obligación de implantación en las empresas con más de 50 trabajadores de un canal interno de denuncias el aspecto a destacar de este bloque. El porqué es su repercusión en el sector empresarial español, a lo que se debe unir que, en el momento de trasposición al ordenamiento interno se tomará este requisito como mínimo indisponible, pero, nada obsta a que la futura normativa interna imponga unos requisitos más rígidos y elevados.

De la comprensión íntegra de la Directiva, la obligación se resume en la implantación de un procedimiento interno de denuncia que faculte, principalmente a los trabajadores, a comunicar, informar o denunciar la comisión de ilegalidades en el ámbito interno de la empresa; debiendo cumplir en todo caso con los requisitos que establece la Directiva en su Artículo 9:

  • Se garantizará en todo momento la seguridad del canal y la confidencialidad de la identidad del denunciante. Serán los Estados miembros quienes elegirán entre un sistema de denuncia confidencial o, adicionalmente, de denuncia anónima. En el ámbito potestativo de la empresa radica la elección del cauce de denuncia: escrito (carta, correo electrónico, formulario en la intranet, etc) o verbal (entrevista privada, llamada telefónica, etc).
  • Se emitirá un acuse de recibo de la denuncia al denunciante en un plazo de siete días desde la recepción de su información.
  • Se designará una persona o departamento imparcial encargado de la gestión de estas denuncias, siendo posible la externalización de esta fase del proceso, pero, en todo caso –interno o externo-, el responsable deberá hacer un seguimiento diligente de la denuncia. Además, se permite que aquellas empresas con menos de 250 trabajadores compartan entre sí recursos para la recepción de denuncias y su investigación.
  • Respuesta a la denuncia en un plazo máximo de tres meses desde el acuse de recibo de la denuncia.
  • Acceso claro y fácil a la información sobre los procedimientos de denuncia externa implantados por las autoridades competentes.

“La protección frente a represalias por el hecho de ostentar la condición de denunciante solo se otorga a las personas físicas, excluyendo a las personas jurídicas que hagan uso de los canales de denuncia”

La cuestión de otorgar protección al denunciante, por su parte, se crea como una obligación para los Estados miembros y como una prohibición de represalias para los empleadores de los denunciantes. En cuanto a los Estados miembros, en el momento de trasponer la Directiva a su ordenamiento interno, deberán adoptar las medidas necesarias para prohibir cualquier tipo de represalia contra los denunciantes. Por su parte, las entidades jurídicas empleadoras de los denunciantes tienen prohibida la adopción de cualquier tipo de conducta en represalia por su comunicación. A título meramente ejemplificativo, el artículo 19 de la Directiva enumera una serie de actuaciones, todas ellas en el ámbito laboral, cuya ejecución como represalia está prohibida: despidos, degradaciones de funciones, cambios de puesto de trabajo y otras modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, discriminación o trato desfavorable, inclusión en listas negras, etc. No obstante, la protección frente a represalias por el hecho de ostentar la condición de denunciante solo se otorga a las personas físicas, excluyendo así a las personas jurídicas que, por ejemplo, en calidad de colaboradoras, hagan uso de estos canales de denuncia internos.

Como cierre de los perfiles básicos del sistema de protección al denunciante, junto a la enumeración de las actuaciones prohibidas se recoge un catálogo de medidas concretas de protección del denunciante, entre las que destaca la asistencia y asesoramiento público sobre el entramado legal e institucional de protección contra la represalia.

Por tanto, la implementación pormenorizada de estos perfiles básicos apuntalados por la Directiva, con plazo de trasposición hasta 2021, completará una obligación que, a priori, parece irrumpir con fuerza en las relaciones entre empresas y trabajadores y el principio de confianza mutua que en ellas rige.

  1. La protección al denunciante en España.

A la espera de la trasposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico español, cabe plantearse qué instrumentos existen a día de hoy en el ordenamiento interno de nuestro país que colaboren en la efectividad de esta protección del denunciante.

La conclusión superficial llevaría a pensar que existen escasos mecanismos de protección del denunciante o whistleblower.

No obstante, hay ya unos primeros mimbres que permiten valorar con un impacto más moderado las novedades de la Directiva. Ya la Ley de Igualdad de 2007, pionera en su momento, introdujo la figura de los canales de denuncia en el seno de las empresas, en este caso, en el marco del acoso sexual y por razón de sexo. En consecuencia, la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) fue modificada por la Ley de Igualdad para tipificar como infracción muy grave en materia de relaciones laborales la represalia al denunciante o whistleblower o, en palabras de la propia LISOS “las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa (…) destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación (artículo 8.12 de la LISOS). Esta tímida introducción de los canales de denuncia internos se ha vuelto a recordar en los textos de borradores de  Reales Decretos por los que se desarrolla la Ley de Igualdad., y cuya aprobación como se ha señalado anteriormente, está prevista para las próximas semanas.

“La Ley de Igualdad de 2007 ya introdujo la figura de los canales de denuncia en el seno de las empresas, en este caso en el marco del acoso sexual y por razón de sexo y su existencia se refuerza en el texto del borrador de  Real Decreto por el que se regulan los Planes de Igualdad y su registro, cuya aprobación se prevé para las próximas semanas”

Junto a esta incipiente regulación expresa de protección al denunciante o informante, la protección prioritaria y extendidamente aplicada como reacción ante represalias del empresario es la genérica garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución Española y es que, como ha declarado el Tribunal Constitucional este derecho fundamental puede verse vulnerado “cuando su ejercicio o, la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos” (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 183/2015, de 10 de septiembre de 2015). Claro ejemplo de ello es la jurisprudencia existente hasta la fecha sobre la protección del whistleblower y la argumentación jurídica que se ha aportado en estos pronunciamientos.

Entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, núm. 2611, de 2 de octubre de 2007 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, núm. 11879, de 12 de julio de 2005, declaran la nulidad del despido de sendos trabajadores por apreciar la represalia en la decisión extintiva por haber articulado estos empleados mecanismos de denuncia interna en sus respectivas empresas.

En otra línea de interpretación, esta vez para avalar la decisión extintiva disciplinaria, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, núm. 1328, de 15 de febrero de 2010 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, núm. 111, de 6 de marzo de 2013 declararon la procedencia del despido disciplinario de trabajadores que, siendo conocedores de irregularidades que, conforme al código ético rector en la compañía debieran haber sido denunciadas, no fueron comunicadas.

  1. Conclusiones

La Directiva de la UE de protección del whistleblower o denunciante establece con carácter imperativo para las empresas con más de 50 trabajadores la implantación de canales y  procedimientos internos de denuncia a los que accederán las personas trabajadoras que tengan conocimiento de la comisión de infracciones legales, quedando protegidas por las garantías y mecanismos de protección del denunciante que se configuran en la Directiva y que refuerzan la tendencia de los tribunales de protección a los trabajadores frente a represalias del empleador.

Estos canales de denuncia, por tanto, buscan la consolidación del vínculo entre los trabajadores y las empresas que, en proporción inversa, resta fuerza de actuación y negociación a la acción sindical y los órganos de representación de los trabajadores, figura tradicional de denuncia de las irregularidades cometidas en sede interna de las empresas.

“La protección prioritaria y extendidamente aplicada como reacción ante represalias del empresario es la genérica garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución Española”

Con todo, queda esperar al diseño que se realice en el momento de la trasposición y a la posterior interpretación e inclusión de estas novedades que efectúen los tribunales de lo social para valorar, de manera global, las consecuencias de una Directiva que, ya desde sus orígenes, afirma con voz propia su aplicación en la esfera de las relaciones laborales.

Sobre la autora: Rosa Zarza, socia responsable del departamento de Derecho Laboral de Garrigues

 

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