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El derecho a la prestación por desempleo de los empleados del hogar: comentario a las conclusiones de Maciej Szpunar de 30/09/2021

En esta relación laboral especial cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: TJUE)

Magistrado-Juez de lo Social de Barcelona.

Tiempo de lectura: 19 min



La firma

El derecho a la prestación por desempleo de los empleados del hogar: comentario a las conclusiones de Maciej Szpunar de 30/09/2021

En esta relación laboral especial cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: TJUE)

I.- Aproximación a las peculiaridades de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar



Como es sabido, el vigente Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores regulas las denominadas relaciones laborales de carácter especial y, entre ellas, la concreta del servicio del hogar familiar (art. 2.1.b), que en todo caso respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución.

En desarrollo de dicha previsión legal está vigente el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (1), derogando expresamente el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.



La categoría de relaciones laborales de carácter especial es, a criterio de a doctrina científica, eminentemente jurídico-positiva y, a veces, artificiosa. Más que inspirarse  en una razón fundamento teórico, la conceptuación legal de las relaciones laborales especiales – al menos algunas de ellas- se debe a una finalidad práctica: dotar a dichas relaciones de regulaciones distintas, en mayor o menor grado, a la contenida con carácter genera el ET y demás normas laborales comunes, lo que implica que se produzcan condiciones menos beneficiosas que las previstas para el contrato de trabajo común u ordinario. (2)

La referencia al respeto de los derechos básicos reconocidos por la Constitución tiene sentido desde el momento de que las relaciones laborales especiales deben supeditarse a la suprema norma constitucional, y no a la legislación ordinaria, aunque en más ocasiones de las deseadas esta previsión se incumpla, como tendremos ocasión de comprobar.

Es muy probable que este tipo de relaciones laborales especiales nazcan con una preclara voluntad del legislador de dar respuesta a las peculiaridades de determinados trabajos o profesiones, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, pero también es cierto que pueden ser fuente de aspectos discriminatorios, directos o indirectos, que pongan en un plano de desigualdad dichos trabajadores frente a los que se regulan por la relación laboral ordinaria.

(Foto: Economist & Jurist)

Nuestros tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre aquella relación laboral especial, objeto del presente comentario, razonado el porqué de su existencia y específica regulación indicando que “el contrato especial del servicio del hogar es una excepción al régimen común y general del contrato de trabajo, y así lo establece el art. 2.1 b) del ET cuando alude a que son relaciones de carácter especial, entre otras, la del servicio del hogar familiar. La característica de esta relación especial se acentúa y define por el legislador de manera que se excluyen del régimen general, común y ordinario a aquellas contrataciones que se realizan en el ámbito especial que se ha configurado como tal; pero este ámbito últimamente referido supone una excepción, y como tal quiebra la dinámica de los contratos de trabajo ordinarios que tienden, por su fuerza vis- atractiva, a aglutinar en su esfera normativa todas aquellas prestaciones de servicio que son por cuenta ajena. De aquí el que sea necesario el buscar esa naturaleza diferenciadora del servicio del hogar para poder definir, evaluar y catalogar la vinculación que se somete a enjuiciamiento en este proceso; pues solo cuando concurran sus requisitos y presupuestos nos encontraremos ante ella, siendo en otro caso aplicable la regla general: el contrato de trabajo ordinario o común.

En la anterior tesitura de delimitación del contrato especial, debemos distinguir dos planos: por un lado, aquel que afecta al elemento objetivo, y que abunda en el contenido de la prestación de servicios que se realiza por la empleada; y, por otro, el ámbito subjetivo que afecta y se relaciona con el espacial o físico donde se prestan los servicios. Desde la primera proyección, ámbito objetivo y material, el contrato tiene ciertas particularidades que en modo alguno lo alejan de la normativa común, pues el elenco de funciones que se pueden encomendar (atención a las tareas del hogar, cuidado o atención de personal, o trabajos de guardería, jardinera, conducción de vehículos y análogos, art. 1-4 RD 1620/11), no se diferencian de otra actividad que pueda llevarse a cabo de manera ordinaria por el trabajador. El llevar a cabo tareas o prestaciones de limpieza, comidas, supervisiones o análogas no tienen significación o consistencia suficiente para que el legislador separe las mismas de la generalidad del art. 1,1 ET …. Es, sin embargo, el elemento subjetivo el que sí que excluye ostensiblemente el servicio especial que se intenta formalizar por la demandada. Así es: el empleador doméstico, antiguo » amo de casa «, es el empresario en la relación especial, y su especialidad radica en ser titular, al menos desde la proyección normal, de ese lugar donde se desarrolla la relación del servicio. A su vez, la prestación se desarrolla en confluencia con un ámbito personal, en una relación de mayor o menor alcance pero que incide sobre zonas y lugares de desarrollo íntimo de la persona, individual, plural o familiar. Esta característica de ubicación de la relación se vincula necesariamente con el trato personal, y afecta a personas específicas, siendo esta su característica”. (3)

Dicho lo anterior, en esta relación laboral especial cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico. Los datos disponibles mostraban al momento de aprobarse el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, una distribución que incluía mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94%, y el 6% restante, a hombres. Con datos actuales referidos al segundo trimestre de 2021, el porcentaje de mujeres contratadas en la actividad de empleados del hogar se situó en el 5,7% frente al 0,7% de hombres. (4)

II.- Protección de los empleados del hogar en el ámbito de la Seguridad Social

Históricamente, ya desde la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963, en su base tercera 10.e), formula los criterios  técnicos que para ella justifican la existencia o mantenimiento  de diferentes Regímenes Especiales  en el sistema de la Seguridad Social, criterios que con carácter común para todos los Regímenes Especiales, se recogieron posteriormente en los arts. 10.1  de las Leyes de Seguridad Social  de 21 de abril de 1966, 30 de mayo de 1974,  20 de junio de 1995  y, la ahora vigente, 30 de octubre de 2015.

Y es que como consecuencia de las peculiaridades de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, esta categoría de trabajadores se encuentran insertos en el Sistema especial para empleados de hogar. (5)

No obstante y aunque ha existido una voluntad legislativa tendente a intensificar la convergencia de la regulación material del sistema especial de empleados del hogar con la del régimen general de la seguridad social, han surgido voces discrepantes por lo que se refiere al distinto trato protector abogando por la plena integración de dicho sistema especial en el régimen general, sin perjuicio  de las peculiaridades que fuera menester mantener. (6)

En el ámbito de la protección del sistema de la Seguridad Social y como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social (BOE de 31 de diciembre de 2012), se introdujeron una serie de modificaciones en la configuración jurídica del Sistema Especial para Empleados de Hogar.

Sin embargo, el art. 251 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) se refiere a que los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en este Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades:

  1. El subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, ambos inclusive.
  2. El pago de subsidio por incapacidad temporal causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.
  3. Con respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 167.
  4. La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.

Esta particular exclusión, que es la que centra el debate del presente artículo de opinión, resulta especialmente intolerable atendido el más que elevado porcentaje de mujeres ocupando los puestos de empelada del hogar, y sabido es que “el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia” (7), principio que debe vincularse con el art. 14 CE y con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya Exposición de Motivos no duda en advertir que “Merece, asimismo, destacarse que la Ley prevea, con el fin de alcanzar esa igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, un marco general para la adopción de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones puedan entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y condicionamientos para asegurar su licitud constitucional”.

De hecho, la Disposición Adicional Segunda – regla 2ª – prevé que en el mes siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el Ministerio de Trabajo e Inmigración procederá a la constitución de un grupo de expertos, integrado por un máximo de seis personas propuestas por el propio Ministerio y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, para que realice un informe con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 sobre la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera, de modo que el Gobierno, teniendo presente la evaluación efectuada, adoptará con anterioridad al 31 de diciembre de 2013 y previa consulta y negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, las decisiones que correspondan sobre dicha cuestión.

Viabilidad que ya contempla el art. 264 de la LGSS, que tiene por título “Personas protegidas”, al establecer, en su apartado 1 que:

“Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia:

b) Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los regímenes especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia, con las peculiaridades que se establezcan reglamentariamente”.

Y de igual modo, el art. 19 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, titulado «Cotización», que prevé, en su apartado 1, lo siguiente:

“Estarán obligados a cotizar por desempleo todas las Empresas y trabajadores incluidos en el Régimen General y los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia. La base de cotización por desempleo será la misma que la prevista para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.”

A la vista está que a la presente fecha no se ha producido la tan esperada reforma legislativa lo que dio pie a la petición de decisión prejudicial ante el TJUE y la publicación de las conclusiones de su Abogado general abogando por el derecho de los empleados de hogar a percibir las prestaciones reconocidas a por el régimen legal de seguridad social.

Y si se me permite, aunque haya podido pasar desapercibido para algunos, a las anteriores exclusiones o peculiaridades – como califica la norma – recogidas en el art. 251 LGSS hay que añadir la contemplada en el art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, al referirse expresamente a que no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, apartando pues a este colectivo de trabajadores de su derecho al abono del importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, no obstante la posibilidad de que el titular del hogar, como empresario físico, pueda acogerse a la ley de la segunda oportunidad. (8)

III. Las Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del derecho a acceder a las prestaciones por desempleo.

Como se ha afirmado, los empleados del hogar, mayoritariamente del sexo femenino, se ven en el supuesto de extinción de su contrato de trabajo apartados del derecho a la prestación por desempleo, en el marco de la relación laboral especial regulada en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, sin que hasta la fecha se haya modificado la previsión excluyente del art. 251.b) de la vigente LGSS.

Por tal razón, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo (Pontevedra) planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea diversas cuestiones prejudiciales que tienen por objeto, en particular, la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE (9), en el contexto de una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por un régimen legal de seguridad social respecto de una categoría de trabajadores en su conjunto, considerando que la actividad de los empleados de hogar, colectivo compuesto casi exclusivamente por mujeres, se halla en el centro de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, de manera que el órgano judicial español planea la siguiente cuestión: ¿Existe una discriminación indirecta, prohibida por la Directiva 79/7? Esta es la pregunta que voy a tratar de responder en las presentes conclusiones.

Abogado General. Sr. Maciej Szpunar (Foto: TJUE)

Pues bien, las conclusiones del Abogado General. Sr. Maciej Szpunar, presentadas el 30 de septiembre de 2021 (Asunto C 389/20. CJ contra Tesorería General de la Seguridad Social) determina de manera textual que a la luz de las consideraciones que expone, propone al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo:

“El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres.”

Dejo al amable lector la lectura en detalle de las consideraciones que han llevado al abogado general a concluir con el reconocimiento del derecho que postula para el colectivo de empleados de hogar permitiéndoles acceder a las prestaciones por desempleo, si bien merecen destacarse algunos aspectos del informe que seguidamente detallo.

  1. En sede de la admisibilidad de la decisión prejudicial y en la medida en que este litigio versa, como señala el órgano jurisdiccional remitente, sobre la existencia de una supuesta discriminación indirecta por razón de sexo, la Directiva 79/7 le es aplicable, atendido que la discriminación afecta al ámbito de aplicación del régimen legal español de seguridad social que garantiza protección, en particular, frente a la contingencia de desempleo.
  2. La cuestión principal se centra en si el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres.
  3. De conformidad con el artículo 1 de la Directiva 79/7, esta contempla la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. El artículo 4, apartado 1, de esta Directiva precisa que “el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente […], particularmente en lo relativo [al] ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos”.

De ello se deduce que, al ejercer su competencia en el ámbito de la seguridad social y, en particular, de las prestaciones por desempleo, los Estados miembros deben respetar el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, que aplica el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de seguridad social.

  1. Al contrario de lo mantenido por la TGSS al respecto de que con base en la sentencia MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación) (10), la situación de los empleados de hogar no es comparable a la de los otros trabajadores del régimen general y, en consecuencia, que no existe discriminación indirecta alguna por razón de sexo, para el Abogado General la disposición controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa, sino una discriminación indirecta por razón de sexo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

Contrariamente al asunto que dio lugar a la sentencia MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), la disposición controvertida en el litigio principal está formulada de manera neutra. En efecto, esta disposición se aplica indistintamente a los empleados de hogar de uno u otro sexo y, por consiguiente, no constituye una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros trabajadores.

  1. Tampoco resulta apreciable que el Gobierno español aduzca que la diferencia de trato que establece la cláusula de exclusión no ocasiona un perjuicio a los empleados de que se trata. No obstante, el Abogado General considera, por el contrario, que la disposición controvertida en el litigio principal establece una desventaja particular para los empleados de hogar, y para ello se basa en las siguientes consideraciones:
  2. Los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar la fiabilidad de tales datos y si se pueden tomar en consideración. Si dicho órgano jurisdiccional considera que la cláusula de exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal afecta a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres, habrá de concluirse que tal disposición establece una desigualdad de trato contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.
  3. Si bien es cierto que la disposición controvertida en el litigio principal no establece distinción alguna entre las personas de ambos sexos, la información estadística que ha aportado el órgano jurisdiccional remitente sugiere, no obstante, que, dentro del colectivo de los empleados de hogar, las mujeres sufren una desventaja en una proporción aplastante.

Para seguidamente añadir que del artículo 264, apartado 1, de la LGSS resulta que todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la seguridad social tienen en principio derecho a las prestaciones por desempleo y que en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia durante la vista, la TGSS explicó que, a 31 de mayo de 2021, en España, estaban afiliados a este régimen general 15 872 720 trabajadores por cuenta ajena. Dentro de este grupo, la proporción de hombres y mujeres era más o menos similar, a saber, del 51,04 % y el 48,96 % respectivamente; de ellos, 14 259 814 cotizaban por la contingencia de desempleo y 1.612.906 no lo hacían, Estos datos muestran que, en la fecha en cuestión, este grupo estaba integrado por un 95,53 % de mujeres.

  1. En función de los anteriores datos, considera el Abogado General que, si el órgano jurisdiccional remitente, basándose en los datos estadísticos que se acaban de examinar y, en su caso, en otros elementos pertinentes, llegara a la conclusión de que la disposición controvertida en el litigio principal sitúa a los empleados de hogar de sexo femenino, en particular, en una posición menos ventajosa, debería considerar que dicha disposición es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, salvo que esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.
  2. Respecto a la alegación formulada por la TGSS y el Gobierno español de que la diferencia de trato respecto de los empleados de hogar se justifica por objetivos basados en las características específicas de esta categoría de empleados y del estatuto de sus empleadores, así como por objetivos de protección de los trabajadores, de protección del nivel de ocupación en este sector y de lucha contra el trabajo sumergido y el fraude, de nuevo el Abogado General rebate al ejecutivo español cuando afirma que no puede negarse que los motivos invocados por el Gobierno y la TGSS relativos a la promoción de la contratación y la protección del nivel de ocupación, así como a la protección de los trabajadores, la lucha contra el trabajo sumergido y el fraude social, constituyen objetivos legítimos de política social.

Sin embargo, hay que recordar que, en el ámbito de la discriminación indirecta, la justificación objetiva no puede consistir únicamente en enumerar una serie de objetivos de política social que parecen, a primera vista, legítimos: estos objetivos deben ser ajenos a toda discriminación por razón de sexo. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que no son suficientes meras afirmaciones generales para probar que el objetivo de una norma nacional es ajeno a toda discriminación por razón de sexo. Por lo tanto, es preciso comprobar el carácter objetivamente ajeno a toda discriminación por razón de sexo de los motivos de política social invocados por el Gobierno español y la TGSS.

  • Con respecto a lo aducido por el Gobierno español de que la rama de actividad de los empleados de hogar es tradicionalmente sensible al gravamen que podrían suponer las cargas administrativas y los costes laborales y de seguridad social para los empleadores (cabezas de familia) y los empleados, y, por otro lado, que se trata de un sector que siempre ha tenido un índice de ocupación elevado, lo que justifica, a su juicio, la exclusión de la cobertura de una contingencia como la de desempleo, que tiene una incidencia mínima para este grupo de trabajadores, el informe del Abogado General resulta contundente cuando asevera que los motivos basados en las características de los empleados de hogar (trabajadores poco cualificados que cobran el salario mínimo) o de sus empleadores (cabezas de familia) parecen estar basados más bien en estereotipos de género y, por lo tanto, son difícilmente ajenos a una discriminación por razón de sexo.

En definitiva, que los objetivos invocados por el Gobierno español y la TGSS, relativos a la protección del nivel de ocupación y a las características de este sector o a la lucha contra el trabajo sumergido, no son ajenos a toda discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, no pueden justificar una discriminación perjudicial para las personas de sexo femenino.

  • Igual de contundente se muestra el informe cuando sin rubor alguno advierte y enfatiza que se comparte el criterio de la Comisión según el cual conviene examinar la severidad de la medida elegida para luchar contra el trabajo sumergido y el fraude, al señalar que la exclusión absoluta de una categoría de trabajadores, como los empleados de hogar, de la protección frente a la contingencia de desempleo, como medida de “protección social”, no parece ser beneficiosa para estos trabajadores.

Por lo tanto, le cuesta concebir al Abogado General cómo una cláusula de exclusión como la controvertida en el litigio principal, que tiene el objetivo de luchar contra el trabajo sumergido pero parece agravar la situación de desamparo social de esta categoría de trabajadores, podría considerarse coherente. Distinto sería el caso de una medida de lucha contra el trabajo sumergido destinada a controlar la obtención fraudulenta de las prestaciones de desempleo que fuera coherente con el objetivo de protección social de los empleados de hogar y no penalizase a este colectivo,

  • En lo referente a la cuestión de si el hecho de que el lugar de trabajo sea el domicilio del empleador justifica la elección de la medida de exclusión controvertida, sería pertinente examinar qué importancia reviste la influencia del lugar de trabajo sobre tal elección. En este sentido, ¿cómo puede conducir el hecho de que la prestación del servicio tenga lugar en el domicilio del empleador a excluir las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar, pero no a excluir otras prestaciones sociales a las que sí tienen derecho estos empleados, tales como las prestaciones por accidente laboral o enfermedad?

En esta misma línea, en cuanto a la aplicación sistemática, el órgano jurisdiccional remitente podría comprobar asimismo si, por lo que respecta a las prestaciones por desempleo, el lugar de trabajo incide de igual forma en la situación de otros empleados cuyo lugar de trabajo también es el domicilio del empleador (jardineros, conductores privados, etc.) o su propio domicilio (trabajadores por cuenta propia) que en la situación de los empleados de hogar. A este respecto, cabe preguntarse igualmente cuáles son los requisitos aplicables a la inspección de un domicilio y una empresa.

  • Finalmente, el gobierno español y la TGSS adujeron que acaba de crearse un subsidio extraordinario por falta de actividad a favor de los afiliados al sistema especial para empleados de hogar que, con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de Covid-19, hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente (11).

Sin embargo, es preciso señalar que este subsidio extraordinario es temporal. En sus observaciones escritas, la propia TGSS afirma que “estaría vigente durante un mes (contando desde la fecha de devengo) y podría prorrogarse por períodos mensuales si así se determinaba por real Decreto-ley”.

Como colofón a sus consideraciones y con carácter previo a sus conclusiones, el Abogado General efectúa dos consideraciones adicionales:

  • Por un lado, de las observaciones escritas de la Comisión y de las observaciones orales de CJ se desprende que el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre de 2011, establece, en su disposición adicional segunda, que el Ministerio de Trabajo [e Inmigración] procederá a la constitución de un grupo de expertos para que realice un informe con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 sobre, entre otras cuestiones, “la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera”. Tanto la Comisión como CJ han destacado que, hasta la fecha, no parece que se haya aplicado esta disposición.
  • Por otro lado, el artículo 14 del Convenio n.º 189 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, aprobado el 16 de junio de 2011, dispone que “todo Miembro, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico y actuando en conformidad con la legislación nacional, deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social […]”.

La Comisión señala que, si bien el Reino de España todavía no ha ratificado este Convenio, es miembro de la Organización Internacional del Trabajo.

IV.- A modo de conclusión

Pocas veces el informe del Abogado General, preludio del posterior debate y resolución del TJUE, parece haber sido tan contundente y convincente en sus apreciaciones y en sus propuestas como el que da pie al presente comentario.

No creo sinceramente que la sentencia del TJUE difiera de las conclusiones y propuesta del abogado general y aun cuando será, en su momento, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo el que haya de cuestionarse si realmente a y a la luz de las directivas invocadas, tratados internaciones y, muy especialmente, de las estadísticas oficiales que muestran un trato desfavorable de las mujeres empeladas del hogar a las que se les veta su acceso a las prestaciones por desempleo, todo apunta a que deba resolver a favor del abono de éstas, impulsando de esta manera la tan esperada y ansiada reforma de la LGSS en esta materia, acabando con una desigualdad patente por razón de sexo.

La pregunta que inmediatamente me planteo es si habrá ocasión de elevar al TJUE una cuestión prejudicial sobre el derecho de estos mismos empleados del hogar al pago de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial (art. 33 ET) que, como se ha podido constatar, se encuentran excluidas por el art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

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Anotaciones

  1. BOE núm. 277, de 17/11/2011. Su Disposición Final tercera contempla que el mencionado real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y, de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, surtirá efectos desde el 1 de enero de 2012.
  2. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Varios autores. Thomson Aranzadi, 6ª edición, abril de 2005, págs. 38 a 40.
  3. Sentencia de la Sala Social del TSJ País Vasco, núm. 1641/2015 de 22 septiembre. AS 2015\2219 (Recurso de Suplicación núm. 1467/2015).
  4. En la actualidad se sigue manteniendo esta nota característica (TS  21-10-08  RJ 2008, 5662), recurso 4143/07), siendo ese ámbito íntimo, personal y confidencial en el que se desarrollan los servicios el que determina la opción legislativa de excluir este contrato del Régimen General del que afecta al trabajo ordinario.
  5. Igualmente, la STS, Rec. 4143/2007, de 21 de octubre de 2008 se cuida de advertir que el objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos.
  6. Datos del Instituto Nacional de Estadística: https://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=4128
  7. Arts. 250 y 251 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
  8. Sendin Blázquez, Alberto. El régimen especial de la Seguridad Social de empleados del hogar: cuestiones sobre su integración  en el régimen general de la misma. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
  9. Sentencia del TJUE, 30 de abril de 1996, P./S. (C 13/94, EU:C:1996:170), apartado 19.
  10. Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (BOE núm. 180, de 29/07/2015). Ley que, como se cuida señalar su preámbulo, establece los controles y garantías necesarios para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago selectivas.
  11. Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación, tratándose igualmente de cuantificar la mejora de fortuna que, eventualmente, permita revocar dicho beneficio por las razones de justicia hacia los acreedores.
  12. Directiva del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174).
  13. Sentencia de 30 de septiembre de 2020, CPAS de Liège (C 233/19, EU: (C:2020: 757), apartado 36 y jurisprudencia citada.
  14. Artículo 30 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (BOE n.º 91, de 1 de abril de 2020).
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