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La firma

Joana Marín sobre la gestación subrogada: “Debemos primar el interés del menor”

Equipo de redacción de Economist & Jurist.

Tiempo de lectura: 7 min

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La gestación subrogada, ha suscitado y suscita desde hace mucho tiempo en nuestro país un debate moral, ético y humano, colmando a veces espacios en distintos medios informativos, entorno a su posible regulación, legalización, a las consecuencias jurídicas, a los pros y contras de una técnica que hoy por hoy no es legal en nuestro país.

Por ello, para actualizar el debate y profundizar en la materia, entrevistamos a Joana Marín Fonseca, Letrada Fundadora y Directora del Bufete Marín Fonseca, prestigioso bufete con sede en Barcelona especializado entre otras ramas, en Derecho Civil y Matrimonial.



Joana Marín Fonseca, Letrada Fundadora y Directora del Bufete Marín Fonseca

P.- ¿Considera Ud. ajustado a derecho que una reciente Sentencia acuerde separar a dos niños que se habían tenido por Gestación Subrogada, de padre y madres diferentes?

R.- En España es nulo de pleno derecho un contrato de gestación por sustitución sea o no remunerado por la madre.

Partiendo de esta base, sí que es verdad que hay un problema y es que hay una sentencia que dice: “Hay un estado o un proceso de estado de filiación porque había un proyecto de familia”.

Por tanto, estos niños han vivido durante años como hermanos, los padres también como progenitores. Pero, solo de cara a su entorno, no hacia terceros, por tanto, la sentencia desde mi punto de vista, nos guste o no, porque las cosas de la Justicia a veces no son justas moralmente, está ajustada en el punto de vista de que no hay posibilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico por la nulidad que estamos hablando, y porque en España está prohibida la subrogación.

Podría entenderse, no obstante, que, por la teoría de los actos propios, es decir, de lo que han hecho durante los años de convivencia, se sobrepone un estado de filiación, puesto que ha existido una apariencia real de que eran hermanos, aunque jurídicamente no puedan considerarse como tales.

P.- ¿Entiende Ud. que el juez que debe resolver sobre un asunto parecido, no tiene más herramientas jurídicas que puedan favorecer la continuación de la convivencia de estos niños que, “de hecho” se consideran hermanos?

R.- Efectivamente, y evidentemente es terrible. No olvidemos que el derecho internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aboga por el principio del favor fili, es decir, que se debe actuar en beneficio del menor.  Lo que pasa es que el juez se encuentra limitado a actuar, al deberse al cumplimiento de la legislación aplicable.

No obstante, desde mi punto de vista se debería tener en cuenta, en este caso, otros temas como las presunciones, así como los perjuicios se les causan a estos menores, que han estado conviviendo como hermanos.

La voluntad de ser padres comporta unos derechos y unas obligaciones muy importantes, y el hecho de la filiación comporta la patria potestad, problemas de filiación, de guarda y custodia, de régimen de visitas, y problemas de sucesión, es decir, detrás de esta situación o de este caso concreto se derivan muchas cosas, lo que pasa es que se requiere la existencia de jurisprudencia mayor.

P.- ¿Para aquellos progenitores que acudan a la Gestación Subrogada, podrían de alguna manera actuar para evitar que en un futuro se den problemas como el que contemplamos?

R.- Efectivamente, los progenitores tendrían que hacer una inscripción doble en el país donde se realiza la gestación subrogada, o en su caso, si se cumplen los requisitos, proceder el otro progenitor que no es padre biológico a adoptar al niño que se ha tenido por gestación subrogada.

Es decir, por ejemplo, en EEUU, se puede realizar un proceso de subrogación y se pueden inscribir los niños a través de una Sentencia que dicta el Estado, diciendo que no ha habido coacción para la madre gestante, ni es tráfico de menores, y  por tanto esta Sentencia da pie a que se pueda inscribir en el consulado del registro, y posteriormente en el Registro Civil de España, a fin de que consten en el consulado los dos progenitores, uno como biológico, y el otro que da el consentimiento también para poder ser progenitor.

No obstante, esto no lo permiten otros Estados, como algunos estados de la Unión Soviética como Ucrania, ni tampoco Grecia o Méjico.

También, como he mencionado, cabe la posibilidad de que el progenitor no biológico adopte en España a los hijos del otro progenitor, siempre que se cumplan los requisitos para ello.

P.- Si el proceso de Gestación subrogada no es legal en España, ¿cómo es que en cambio sí que se reconoce la filiación en el consulado de España, o la embajada de España del país donde se ha realizado la misma?

R.- Debemos primar el interés del menor, este menor ha nacido y se daban situaciones muy graves de niños apátridas, es decir, que no tenían ningún tipo de nacionalidad, venían con un pasaporte por ejemplo de Ucrania, pero resulta que tenían que validar la filiación aquí porque no había una renuncia de la madre u otros problemas.

Se ha dado el caso de que dos personas del mismo sexo que tuvieron dos niños por Gestación subrogada intentaron inscribir en el consulado de España a la menor, denegando éste la inscripción. Ante dicha denegación, posteriormente, estos progenitores recurrieron alegando que primaba el interés del menor, obteniendo en su caso, una Sentencia irrevocable y firme, susceptible de ejecutar en España, a través del procedimiento de exequatur.

Por tanto, de acuerdo con la Jurisprudencia y con el art. 7 de la Ley de Reproducción Asistida, que reconoce al progenitor no biológico como tal siempre que exista  consentimiento del progenitor biológico, pudiendo finalmente inscribir a ambos como progenitores.

Es de destacar, no obstante, que por la Dirección General de los Registros y del Notariado se han emitido varias resoluciones contradictorias, siendo la última de febrero de 2019 que deniega la inscripción incluso cuando se ha obtenido Sentencia Firme y ejecutable en España.

Por este motivo, nos hemos encontrado con algunos clientes nuestros en el despacho, como es el caso de una pareja que reside en  Italia,  que en plena pandemia tuvieron una criatura por Gestación Subrogada en Ucrania, encontrándose posteriormente con multitud de problemas para podérsela llevar a su país, resultando que cuando finalmente consiguen tenerla en Italia,  no han permitido su inscripción, por lo que nos encontramos con una criatura apátrida, con problemas para acceder a los servicios públicos sanitarios, escolares o de otra índole.

Por eso, hay que tener en cuenta y valorar debidamente en qué país se puede o no llevar a cabo un proceso como el de Gestación subrogada, ya que, por ejemplo, en Ucrania, que es un país que es mucho más barato, no existe seguridad jurídica que permita posteriormente evitar problemas graves como el que se ha manifestado, al contrario que EEUU, en estados como el de California, en el cual se está legislando desde años sobre este tema y sí existe mayor seguridad jurídica.

P.- Imaginemos que no se adoptan medidas como las que indica, ¿Puede el progenitor no biológico, tras la separación, instar la filiación sobre el menor con el que ha estado actuando “de hecho” durante años como padre-hijo?

R.- Entiendo que el progenitor no biológico puede realizar esta filiación por lo que se denomina estado o proceso de estado, es decir, de la apariencia que han dado durante estos años como hermanos. Pero esto quiere decir que tiene que haber una jurisprudencia que desde mi punto de vista no podría hacerse en una primera instancia, porque volvemos a decir, nos topamos no con cuestiones morales, y cuestiones de niños que es lo que se tendrían que estar mirando aquí, sino con una legislación que dice que es nulo de pleno derecho un proceso de gestación en este país.

Esto lo complica de tal manera que estamos viendo en mi despacho procesos de gestación que son totalmente improcedentes e ilegales.

Es decir, todo lo que no se regula, tiene fisuras, y las fisuras dan pie a que por estas grietas vayan cuestiones no legales.

P.- Como especialista que es Ud. en materia de Gestación Subrogada, ¿Podría definirnos de que se trata cuando hablamos de este tipo de procesos?

R.- Con precisiones, la gestación subrogada, o gestación por sustitución, que me gusta más decirlo así, es la gestación a través de una tercera persona, y puede ser una gestación total, es decir, una gestación sustituida total, en la cual la mujer que gesta ofrece también el óvulo, o gestación parcial, que es la que normalmente se hace, y en este caso, es la madre que solo presta su útero, que lo que hace es alquilar su vientre, vulgarmente hablando. Y por otra parte está la donante, que es la ovo donante, por tanto, lo que estamos haciendo es realizar una gestación a través de una tercera persona.

P.- ¿Entiende usted que hay que legislar en España la Gestación subrogada?

R.- Este es un debate moral, social, de feminismo. Pero también tenemos que ver una realidad social, la realidad social es que existen, si me permite la expresión, “granjas de mujeres”, a lo que llamamos el tercer mundo, Asia, África, algunos países de Sudamérica, en los cuales las mujeres gestantes, por una miseria, o por una cuestión de supervivencia prestan su útero.

También hay otra realidad social que son las personas que no pueden tener hijos, porque tienen un cáncer de útero, de ovarios, hombres que tienen un problema de próstata, o simplemente personas que son homosexuales y quieren ser padres, y por tanto, se constata claramente que hay un negocio detrás de todo esto.

P.- Respecto a las empresas que llevan a cabo los procesos de gestación subrogada, ¿Cuál es la situación jurídica en la que nos encontramos?

R.- Nosotros en el despacho nos hemos encontrado con muchos supuestos en los que los padres han contratado en España con “supuestas” agencias que en realidad actuaban como verdaderas intermediarias de Gestación Subrogada, actuando en otros países en los que este proceso está permitido.

Nos hemos encontrado con verdaderas empresas que se aprovechan de la necesidad de personas de ser padres, y hemos tenido que interponer reiteradas demandas contra empresas que decían actuar como “agencias” cuando en realidad actuaban como intermediarias, llegando a cobrar cuantiosas cantidades que oscilan desde los 70.000 € a los 120.000 €, sin que después los clientes obtuvieran resultado alguno al respecto, por tanto, son contratos nulos de pleno derecho y contratos abusivos.

Además, también hay personas que se han hipotecado, o han pedido préstamos para tramitar este proceso con la única finalidad de ser padres.

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