¿Quién es el tercero neutral del que habla el Proyecto de Ley Orgánica que regula los MASC?

El pasado 12 de marzo, el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (PLOME).

En dicha prenorma, en el Capítulo I del Título II, se regulan los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional, en cuyo artículo 2 se recoge, bajo el título de «Concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional», que «a los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral».

Esta definición legal supone englobar todos los métodos autocompositivos que a continuación se recogen en el Proyecto de Ley Orgánica en la figura del tercero neutral, lo cual, a mi juicio, es incorrecto.

Los métodos de resolución de conflictos pueden ser autocompositivos, que son aquellos en los que las partes, de forma autónoma o asistidos por un tercero, consiguen llegar a un acuerdo que les beneficia, poniendo fin a su disputa; o bien, métodos heterocompositivos, aquellos en las que las partes someten el conocimiento del conflicto a un tercero neutral e imparcial, para que dicte una resolución, una opinión o un dictamen que ponga fin a la disputa.

En el caso del PLOME, los modelos que se recogen en el artículo 14, son:

• La negociación.
• La mediación.
• La conciliación ante notario.
• La conciliación ante el registrador
• La conciliación ante el letrado o la letrada de la Administración de Justicia (a mi juicio, incluida erróneamente en este apartado, pues ya no sería un medio adecuado de solución de controversias en vía no jurisdiccional con regulación especial, debiendo ser incluido dentro de la mediación intrajudicial)
• La conciliación privada.
• La oferta vinculante confidencial.
• La opinión de experto independiente.

Sin embargo, la figura del tercero neutral no está diseñada exclusivamente para los métodos adecuados de resolución de conflictos de carácter autocompositivo, creando dicha denominación confusión con otras figuras heterocompositivas, tales como la del juez jurisdiccional o el árbitro, que también son terceros neutrales.

(Imagen: E&J)

Y esa confusión no es baladí, máximo cuando se quiere incluir la actividad profesional de los mediadores y mediadoras dentro del mismo saco, dicho de manera coloquial, a pesar de que en su esencia tiene aspectos absolutamente diferentes y exclusivos respecto al tercero neutral, tal y como está recogido en el proyecto de ley, lo que entiendo una denominación tan excesivamente amplia, que con seguridad generará confusiones sobre los distintos MASC, como ya vemos que ocurre normalmente, incluso en los medios de comunicación, cuando confunden, por ejemplo, mediación y arbitraje.

Por eso, se debe conocer por el usuario cuando recurre a una mediación, o a una conciliación, o a la opinión de un experto neutral, pues el procedimiento, los principios y los requisitos legales para el cumplimiento de los acuerdos son diferentes.

De lo contrario, me imagino a los ciudadanos perdidos sin saber si un tercero neutral tiene vedado hacer propuestas a las partes (en la mediación) o sí puede realizarlas (en la conciliación), o si la opinión del experto independiente les vincula o no, etc. Es decir, más confusión de la que ahora mismo existe.

Por eso hay que arrojar luz sobre los distintos métodos de resolución de conflictos, explicando qué es un tercero neutral, para lo cual, siguiendo la magnífica tesis doctoral sobre conflictos bancarios realizada por Ana Isabel Blanco García y dirigida por Silvia Barona Vilar, catedrática de Derecho Procesal, debemos apuntar que desde en el mundo anglosajón, de donde creo que bebe nuestro PLOME, se define claramente la figura del neutral, como la de un experto imparcial en una materia concreta, al que recurren las partes para que:

• El neutral ayude y guíe a las partes en la búsqueda de puntos comunes que faciliten un acuerdo y donde las recomendaciones emitidas por ese tercero no son vinculantes, pero sí influyentes en la decisión final que tomarán las partes (Early Neutral Evaluation).
• El neutral evalúe el caso conjuntamente con los abogados de las partes, con la única finalidad de ayudar y guiar en la búsqueda de puntos comunes que faciliten un acuerdo. En este caso se trata de un investigador encargado de llevar a cabo una investigación independiente sobre la causa del desacuerdo (Neutral Fact-Finding).
• El neutral escuche las exposiciones de las partes y emitir una opinión o decisión sobre la controversia, que carecerá de carácter vinculante pero que, será reflejo del posible pronunciamiento del órgano judicial en caso de que las partes decidiesen acudir a la vía judicial (Mini-Trial).

Sin embargo, todos esos métodos de derecho anglosajón o los incluidos en el PLOME español difirieren enormemente de lo que la figura del nuestro modelo supone, y su diferencia con lo que un mediador o una mediadora supone, tanto por las peculiaridades de su estatuto profesional, como por el hecho de que la mediación es ya un instituto jurídico establecido en nuestro sistema legal, que está perfectamente estructurado y regulado con unas características especiales, con una ley propia y un reglamento que lo desarrolla, que otorgan al profesional mediador unas facultades específicas y especiales que son distintas a la de un tercero neutral del resto de sistemas de MASC.

(Imagen: archivo)

Por eso, la persona mediadora y tercero neutral, tal y como está incluido el Proyecto de Ley Orgánica no se pueden tomar como figuras análogas, salvo que se interprete que lo específico es la mediación y lo genérico el tercero neutral, que son todos los MASC, tanto autocompositivos como heterocompositivos. Dicho más claro, es como mezclar peras con naranjas.

Por ello, los profesionales de la mediación no entendemos cuál es la voluntad del legislador a la hora de insistir en que todo el sistema de la MASC, regulado en el capítulo I del título II, y en las disposiciones adicionales segunda, tercera, quinta, sexta y séptima, y las disposiciones finales primera, quinta, novena y decimosexta, entre en vigor cuando entre, a su vez, lo haga el Estatuto del Tercero Neutral, que deberá ser redactado en el plazo de un año desde la entrada en vigor del PLOME, cuando la mediación es básicamente distinta a la actividad que pueden realizar el resto de terceros neutrales que aún no tienen esos estatutos profesionales.

Ese asunto ya confiábamos que había sido resuelto en la Comisión de Justicia del Congreso cuando se tramitó el anterior Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia.

Así, en la ponencia de la citada Comisión de Justicia publicada por el BOCG el día 8 de junio de 2023 se recogía una enmienda pactada por todos los grupos políticos mayoritarios del congreso, con el siguiente contenido:

Disposición final octava ter (nueva) (antes adicional tercera). Estatuto del tercero neutral.

A propuesta del Ministerio de Justicia, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, un proyecto de ley que regule el estatuto del tercero neutral interviniente en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias, incluyendo un régimen de incompatibilidades y de infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en dicho estatuto, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en esta materia.

El estatuto regulará la obligación de los terceros neutrales que intervengan en los medios adecuados de solución de controversias de remitir a los órganos competentes la información que se establezca sobre su actividad, a los únicos efectos de elaboración de una estadística de este sector y con respeto a las normas sobre confidencialidad y protección de datos.

Las Administraciones con competencias en materia de Justicia acordarán la estructura y contenidos de la información sobre la actividad de los terceros neutrales, así como la periodicidad y forma de remisión al Ministerio de Justicia por parte de los órganos autonómicos correspondientes.

Hasta que no se apruebe el estatuto del tercero neutral se aplicará el estatuto personal del mediador previsto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y las leyes dictadas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias.

(Imagen: Asemed)

Y, posteriormente, se acordaba, respecto a la entrada en vigor de la norma:

Disposición final décima. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Eso suponía, grosso modo, que la mediación entraba en vigor en el mismo momento que el resto de la ley, y, como digo, no sabemos qué puede haber pasado desde el junio pasado hasta esta fecha para que el Ministerio de Justicia continúe con el modelo antiguo, ya corregido en la citada Comisión de Justicia, y, en este caso, cuando es necesario una mayoría cualificada para su aprobación, al ser el proyecto de una ley orgánica, donde se exige un consenso aún mayor que el que se alcanzó en la anterior legislatura.

Y, para recordarlo, reproduzco las razones que ya alegué en el citado órgano en mi comparecencia, que puede ver en el siguiente enlace:

Por lo tanto, no es necesario, respecto a la mediación, ningún estatuto más que regule nuestra actividad, pues los profesionales de la mediación ya lo tenemos, y es la Ley 5/2012 y el RD 980/2013, que regula de forma exhaustiva todos los aspectos relativos a estos profesionales.

Es necesaria la modificación de la disposición final vigésima tercera para que entre en vigor la mediación en el mismo momento que la Ley Orgánica tras su aprobación, y el resto de MASC que precisen la aprobación del tercero neutral, una vez sea aprobado su estatuto profesional, para que los conciliadores privados, los expertos neutrales independientes, etc., puedan ayudar también a mejorar el sistema de resolución de conflictos en España, y, por lo tanto, también la Justicia en la que tanto sufren los ciudadanos.

Desde la Asociación Española de Mediación (Asemed) estamos a disposición de los grupos políticos del Congreso de los Diputados para que la tramitación del el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios se apruebe en el menor plazo posible, consiguiéndose los efectos beneficiosos que la misma persigue, cambiando el paradigma de la confrontación en la sociedad española, por otro más amable que mejore nuestra vida, que es el basado en la cultura de la paz, que tanto necesitamos.