Los abogados de víctimas critican el uso que hacen los jueces de la teoría de la pérdida de oportunidad con compensaciones muy a la baja

La pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis. Permite una respuesta indemnizatoria en aquellos casos en los que, sin poder afirmarse con certeza que una actuación médica diferente habría evitado el daño, sí puede acreditarse que el paciente ha perdido una probabilidad real de obtener un mejor resultado en una negligencia médica.

El asunto vuelve a estar de actualidad tras una sentencia (n.º 550/2025) de 5 de junio, que ya es firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes de la Sección Décima de la Sala Contenciosa-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que fue ponente el magistrado Rafael Botella y García Lastra.

En ese fallo el magistrado estima parcialmente el recurso y establece reconociendo que no se proporcionaron todos los medios adecuados para el tratamiento del paciente en el Hospital Puerta de Hierro. Se otorgaron indemnizaciones de 40.000 € a la viuda y 10.000 € a cada hijo, en reconocimiento del sufrimiento causado por la falta de tratamiento adecuado, frente a los 296.000 € que reclamaba la defensa.

Según explica a Economist & Jurist Manuel Castellanos, abogado de la familia del fallecido, esta sentencia cierra una batalla judicial de cuatro años. La demanda fue presentada por la viuda e hijos de un paciente que estaba ingresado en el hospital por neumonía en el 2021 y de repente, una médico decidió que estaba mejor en casa. Fue una negligencia clara por parte de la facultativa porque en el hospital estaba cuidado.

“Estando en su casa empeoró abruptamente y tuvo que ser nuevamente ingresado a los pocos días, no pudiendo superar la neumonía, falleciendo a continuación en el Hospital Universitario Puerta de Hierro”, explica Castellanos. “Alegamos una mala praxis en el alta hospitalaria injustificada que contribuyó al empeoramiento de la sintomatología, con un nuevo ingreso en el que ya no se pudo recuperar y que la atención médica fue inadecuada, lo que contribuyó a su fallecimiento”, comenta.

En el proceso judicial este letrado explica que “nuestros representados solicitaron una indemnización conforme, de forma orientativa, al baremo de tráfico de 296.580,80 €, argumentando que hubo negligencia médica en el alta prematura e injustificada del paciente según protocolo clínico y en la falta de seguimiento adecuado, lo que llevó al abrupto empeoramiento y fallecimiento posterior. La Comunidad de Madrid defendió que las decisiones médicas fueron conformes a la lex artis y que el deterioro del paciente fue inesperado”.

Sin embargo, este abogado experto en la materia subraya que “el tribunal —que tardó más de un año en dictar la sentencia— estimó parcialmente el recurso, reconociendo que no se proporcionaron todos los medios adecuados para el tratamiento del paciente. Se otorgaron indemnizaciones de 40.000 € a la viuda y 10.000 € a cada hijo, en reconocimiento del sufrimiento causado por la falta de tratamiento adecuado. Estas cantidades no satisfacen el resarcimiento íntegro ni moral, ni económico a sus familiares. El juez no argumenta porque da esas cantidades lo que ha generado mucha frustración en mis defendidos por este fallo judicial”.

En un análisis jurídico este experto indica que “la sentencia se basa en la doctrina de la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración Pública, que requiere demostrar un daño efectivo y una relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño causado. También se consideró la pérdida de oportunidad terapéutica como un factor en la decisión”.

“En este tipo de fallos, admitiendo ha de moderarse la indemnización, lamentablemente los jueces mayoritariamente conceden indemnizaciones muy a la baja y sin argumentación legal de esta merma, quebrando el principio de in dubio pro damnato y de restitución íntegra de la víctima, no sólo en el aspecto económico, sino moral, sobre todo en estos casos tan dolorosos de negligencias médicas”, resalta.

Castellanos comenta que “aquí nuestras pretensiones se han reducido de forma notable. Todo es muy injusto para los familiares del paciente que ha sufrido la mala praxis sanitaria y que confió en los servicios públicos de salud, y nos preguntamos por qué la moderación debe ser tan drástica y siempre en beneficio de la Administración, en menoscabo del ciudadano”.

Sobre las implicaciones, Manuel Castellanos revela la preocupación de los abogados de víctima, muchos ellos agrupados en la asociación ANAVA-RC sobre la actuación de los jueces en esta jurisprudencia asumida de la pérdida de oportunidad que reduce notablemente las pretensiones de las víctimas y no logra el resarcimiento total del sufrimiento de ellas.

A su juicio, este caso subraya la importancia de la adecuada atención médica y el seguimiento en situaciones de alto riesgo, así como la responsabilidad de las instituciones públicas de garantizar un tratamiento conforme a los estándares médicos aceptados.

Manuel Castellanos, abogado defensor de esta familia, critica que el juez de este asunto haya reducido la indemnización casi en un 75%. (Imagen: ANAVA-RC)

Una doctrina polémica

Sobre la pérdida de oportunidad este jurista aclara que en muchos casos el daño indemnizable no es el daño material final, sino la incertidumbre sobre la secuencia de los hechos y la privación de una expectativa razonable de curación o mejora. “El juez otorga una cantidad discrecional sin mucho fundamento, siempre a la baja de las pretensiones del abogado de la víctima”, comenta.

Así lo han señalado reiteradamente los tribunales, destacando que la indemnización debe limitarse al valor de la oportunidad perdida y no al daño total sufrido por el paciente [TSJ de Comunidad de Madrid, Sala Contencioso-Administrativo n.º 994/2021, del 13 de diciembre de 2021; TSJ de Castilla y León (Burgos), Sala Contencioso-Administrativo n.º 199/2019, del 04 de noviembre de 2019; TSJ de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), Sala Contencioso-Administrativo n.º 563/2020, del 08 de octubre de 2020].

En cuanto a los requisitos para aplicar esa doctrina, la jurisprudencia exige la concurrencia de varios elementos para apreciar la existencia de una pérdida de oportunidad indemnizable.

En primer lugar, la “incertidumbre causal: debe existir una situación en la que no pueda establecerse con certeza el nexo causal entre la actuación médica y el daño final, pero sí una probabilidad significativa de que una actuación diferente hubiera podido evitar o mitigar el daño” (TSJ de Andalucía, Sala Contencioso-Administrativo n.º 3884/2020 del 22 de diciembre de 2020; TSJ de Navarra, Sala Contencioso-Administrativo n.º 206/2024 del 10 de julio de 2024), comenta este experto.

Otro elemento que se tiene en cuenta es la probabilidad real y significativa: no basta con una mera posibilidad abstracta; debe acreditarse que existía una probabilidad real y relevante de obtener un mejor resultado [TSJ de Castilla y León (Burgos), Sala Contencioso-Administrativo n.º 113/2019 del 20 de mayo de 2019].

También se tiene en cuenta la privación de expectativas: la actuación médica debe haber privado al paciente de una alternativa de tratamiento o de una expectativa razonable de curación o mejora (TSJ de Comunidad de Madrid, Sala Contencioso-Administrativo n.º 464/2021 del 04 de junio de 2021).

Por último se habla de la indemnización proporcional: “La cuantía de la indemnización debe ajustarse a la probabilidad de mejora perdida, no al daño total” (TSJ de Cataluña, Sala Contencioso-Administrativo n.º 3370/2022, del 30 de septiembre de 2022; TSJ de Navarra, Sala Contencioso-Administrativo n.º 199/2018, del 29 de mayo de 2018), comenta Manuel Castellanos.

Para los abogados de las víctimas, esta pérdida de oportunidad es discrecional y no resarce a las víctimas. Debate en el ICAM sobre el baremo de tráfico en el que participan José Antonio Badillo, Juan Manuel Villar y el propio Manuel Castellanos, abogado experto en la materia. (Imagen: ICAM)

Compensaciones muy bajas

Por el momento, la doctrina de la pérdida de oportunidad se ha aplicado principalmente en los siguientes supuestos:

• Errores, omisiones o retrasos en el diagnóstico o tratamiento: cuando la falta de diligencia en el diagnóstico o en la instauración del tratamiento priva al paciente de una probabilidad real de curación o mejora [TSJ de Galicia, Sala Contencioso-Administrativo n.º 186/2018, del 18 de abril de 2018; TSJ de Castilla y León (Burgos), Sala Contencioso-Administrativo n.º 113/2019 del 20 de mayo de 2019].
• Falta de información o consentimiento informado: cuando la ausencia de información priva al paciente de la posibilidad de elegir entre diferentes alternativas terapéuticas.
• Diagnósticos prenatales erróneos o inexistentes: cuando la falta de un diagnóstico prenatal adecuado impide la adopción de medidas que podrían haber evitado o mitigado el daño.
• Retrasos en la atención sanitaria: especialmente relevante en situaciones de colapso hospitalario o pandemias, donde la demora en la atención priva al paciente de una oportunidad de tratamiento.

En cuanto a la carga de la prueba, este jurista revela que “la jurisprudencia ha flexibilizado la carga de la prueba en estos casos, reconociendo que exigir al paciente la demostración de que el daño no se habría producido de haberse actuado correctamente supondría imponerle una carga probatoria imposible”.

“Una vez acreditada la irregularidad en la actuación médica, corresponde a la Administración justificar que actuó conforme a la lex artis o que el daño se habría producido igualmente” [TSJ de Andalucía (Granada), Sala Contencioso-Administrativo n.º 3884/2020, del 22 de diciembre de 2020], indica.

Sobre los criterios para cuantificar la indemnización, este experto recuerda que “es un tanto alzado que fija el juez de forma discrecional y sin fijarse en ningún baremo. Eso reduce bastante las indemnizaciones al final, como ha sido en este caso concreto. Eso hace que la indemnización por pérdida de oportunidad no cubra el daño total, sino que se limita al valor de la oportunidad perdida, que suele asimilarse a un daño moral”.

En este sentido indica que los tribunales han señalado que la cuantía debe determinarse en función de la probabilidad de que una actuación médica diferente hubiera evitado o mitigado el daño, y no mediante la aplicación directa de baremos indemnizatorios diseñados para daños efectivos (TSJ de Navarra, Sala Contencioso-Administrativo n.º 199/2018, del 29 de mayo de 2018; TSJ de Cataluña, Sala Contencioso-Administrativo n.º 3370/2022, del 30 de septiembre de 2022).