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Algunas consideraciones acerca del contrato de lease back

Algunas consideraciones acerca del contrato de lease back

Martín Jesús Urrea Salazar Profesor Derecho internacional privado. Abogado CEDEU (Universidad Rey Juan Carlos)

SUMARIO:

Contexto: El Lease Back como manifestación del Global Law

Régimen jurídico del Leasing y del Lease Back en España

Operaciones de Lease Back inmobiliario. Las operaciones de las Comunidades Autónomas

Leasing y Lease Back desde la perspectiva del Derecho internacional privado español. Los Reglamentos europeos de competencia judicial internacional (Reglamento 1215/2012 “Bruselas I bis”) y derecho aplicable (Reglamento 593/2008 o Roma I)

 

 

  • Contexto: El Lease Back como manifestación del Global Law

 

 

Al referirnos al Lease Back, nos encontramos sin duda ante uno de esos contratos “atípicos” (al menos en el derecho español) creados en el marco de la autonomía de voluntad de las partes, consagrada fundamentalmente en nuestro derecho en el artículo 1255 del código civil.

Así lo ha venido afirmando nuestro Tribunal Supremo, que resaltando la desaparición de la figura del tercero proveedor del bien (por contraposición al leasing tripartito o típico), lo enmarca como contrato lícito y válido en el marco de dicho artículo (STS de 20 de noviembre de 1999).

Por consiguiente, se ha calificado como una operación autónoma, admisible y lícita cuya finalidad no es obtener o mantener el bien o activo enajenado, sino la de conseguir dinero evitando las solemnidades exigidas para la solicitud de un crédito, además de un reflejo indudable de solvencia de la empresa (Sentencia de la Audiencia Nacional del 9 de abril de 2012).

 

Estamos en lo que se ha venido a denominar como el proceso de “americanización del derecho mercantil”, y que hace referencia a como la práctica comercial estadounidense se convirtió en motor de creación de instituciones jurídico-mercantiles en el viejo continente. Y esta importación de la práctica estadounidense, surgida por tanto en el marco de los sistemas de common law (se dice que los comerciantes del Reino Unido antes de 1936 utilizaron a pequeña escala fórmulas de financiación similares) acentúa y manifiesta el papel de la autonomía de la voluntad como fuente de producción normativa, superadora por ende del papel del Estado. Lo que conecta directamente con las teorías del Derecho global o global law.

En efecto, en el marco actual del Derecho, lo que conocemos como Derecho Global o Global Law apunta hacia una nueva fase, la de la globalización o mundialización, que engloba y supera a las anteriores de europeización (a los procesos de integración regional) y a la de internacionalización (iniciada tras la segunda guerra mundial). En esta fase de la globalización nos encontramos ante la existencia de una pluralidad de reglamentaciones de origen supranacional, estatal y privada.

El fenómeno de la mundialización actual requiere un nuevo tratamiento jurídico, y este no puede venir de la “vieja estructura” del Estado. Por eso, los estudiosos del Global Law centran su atención no tanto en los procesos de producción de las normas, cuanto en los procesos de transmisión, circulación y penetración en los sistemas jurídicos de esas normas.

Esta realidad se contempla más fácilmente si centramos nuestra observación en el derecho privado, y más en concreto en el derecho regulador de las relaciones comerciales internacionales, donde como consecuencia de la menor intervención estatal y por su carácter esencialmente económico, este proceso ha comenzado con anterioridad.

Podríamos afirmar que, si en la internacionalización se hace hincapié en el estudio de las normas internacionales o internas como producto de la intervención del Estado, en la mundialización del derecho, lo relevante son no solo los procesos de creación, sino y fundamentalmente, de transmisión y penetración en los sistemas jurídicos de esas normas. Y una de las primeras conclusiones derivadas de la observación de esta nueva realidad es la de la aproximación de los dos grandes sistemas jurídicos: el del common law y el de derecho continental.

No es correcto compartir la opinión dentro de la doctrina jurídica que postula sin más la existencia de una conciencia común creada por los medios de comunicación, y por el desarrollo de las nuevas tecnologías. Que se ha generado una sociedad global que requiere una respuesta global proporcionada por un derecho global, por un nuevo orden jurídico.

De hecho, parte de los juristas del derecho internacional privado contemporáneo comparten una opinión radicalmente opuesta. Centrando la atención en los procesos de producción normativa, se hacen eco de la necesaria intervención de los distintos actores sociales en la formulación de las normas que han de regular sus relaciones jurídicas (agrupaciones de consumidores, profesionales, de la Administración etc).

Y ese planteamiento no es del todo erróneo, sin duda que esta “democratización” de los procesos de producción normativa es propia de nuestro tiempo. Sin embargo, quienes sostienen esta concepción olvidan la necesaria funcionalidad del derecho. El objetivo último de las normas jurídicas que es dar respuestas a las necesidades de la sociedad. De una sociedad globalizada.

Así pues, y sin dejar de poner el foco en los procesos de producción normativa, pero sin olvidar la necesaria funcionalidad del derecho, entroncamos con una concepción del derecho superador del Estado.

Si nos centramos en el entorno jurídico, podemos ver numerosos estudios que se refieren a la existencia de un derecho global en general, de un derecho administrativo global “in fieri”, de un derecho penal internacional, de un derecho del comercio internacional uniforme, de un derecho internacional privado uniforme, o de unos principios de derecho constitucional generalmente aplicables que conducen a un proceso de uniformidad también en esta rama del derecho. Dichos estudios se basan en la existencia de una jurisprudencia comparada de los Altos Tribunales nacionales, en la existencia de un grado de consenso entre las naciones que permiten concluir Acuerdos o Tratados internacionales, y en otras, quizás las más, en la existencia de unos principios generales que resultan aplicables a las distintas ramas de los sistemas jurídicos nacionales. Principios que, como en el caso del Derecho administrativo global, se extraen del estudio comparado de las distintas legislaciones nacionales y supranacionales.

 

  1. Régimen jurídico del Leasing y del Lease Back en España.

En España y respecto al contrato de leasing, podemos afirmar que nos encontramos ante un contrato atípico, y ello pese a contar con una regulación expresa. Y podemos hablar de contrato atípico porque la regulación del leasing es una regulación escueta y no comprensiva del conjunto de obligaciones y derechos derivados de esta modalidad contractual. Tan solo en la Disposición Adicional Tercera de la ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (que sustituye a la ley de intervención y disciplina del año 1988) encontramos una escasísima regulación del tradicional leasing tripartito en el que existen tres empresas. El proveedor o fabricante del bien, el arrendador financiero o lessor (la sociedad de leasing) que lo adquiere siguiendo las especificaciones del arrendatario, y el arrendatario financiero o lesee.

En concreto, la ley atribuye la consideración de arrendamiento financiero a aquellos contratos “que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario”.

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