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La declinatoria por sumisión a arbitraje y posibles problemas prácticos

La declinatoria por sumisión a arbitraje y posibles problemas prácticos

Por Mercedes Romero y Natalia Fuertes. Abogadas del Departamento de Litigación y Arbitraje, Pérez-Llorca

La declinatoria es el instrumento procesal que permite al demandado denunciar ante el Tribunal su falta de competencia o jurisdicción para conocer de un asunto. Mediante la declinatoria, el demandado también puede denunciar ante el Tribunal que la controversia está sometida a arbitraje.

La declinatoria por sumisión a arbitraje tiene una tramitación idéntica a la declinatoria por falta de competencia o jurisdicción. No obstante, es preciso tener en cuenta las disposiciones al respecto de la declinatoria que se incluyen en la Ley de Arbitraje.

Una de estas disposiciones (artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje), que permite el inicio de un procedimiento arbitral en paralelo a la tramitación de la declinatoria ante la jurisdicción ordinaria, puede dar lugar a situaciones controvertidas.

  1.  Introducción 

La declinatoria, regulada en los artículos 63 y siguientes de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), es el instrumento procesal que permite al demandado denunciar la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal ante el que ha recaído un asunto y poner de manifiesto, entre otros motivos, que la controversia está sometida a arbitraje.

Cabe señalar que la declinatoria no debe ser considerada como una suerte de excepción procesal a los efectos del artículo 416 LEC, pese a las similitudes que la declinatoria puede tener con alguna de las figuras que en dicho artículo se recogen. Y ello porque el legislador ha querido que las cuestiones de competencia y jurisdicción y posible sometimiento a arbitraje se planteen en un estadio anterior (antes de la contestación a la demanda), al que se formulan las excepciones procesales (contestación a la demanda y audiencia previa). Así, cuando un demandado considera que el Tribunal ante el que se ha presentado la demanda no es competente, no tiene que esperar a presentar la contestación a la demanda para hacer valer sus argumentos, y puede presentar la declinatoria en un plazo de diez días desde que se le notificó la demanda.

Asimismo, cabe señalar que la presentación de la declinatoria no implica en modo alguno la aceptación o sometimiento al Tribunal de que se trate, sino todo lo contrario. Es más, la declinatoria es el único medio concedido al demandado para que la sumisión tácita no tenga lugar[1].

2. La declinatoria por sumisión a arbitraje: cuestiones básicas 

Según lo expuesto, un demandado puede considerar que el Tribunal ante el que se ha presentado la demanda no es competente por haber acordado las partes someter las controversias a arbitraje (artículos 63 LEC y 39 LEC), y decidir por ello presentar una declinatoria. La misma posibilidad se recoge en el artículo 11 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“LA”) que precisa que el convenio arbitral impide a los Tribunales ordinarios conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

En primer lugar, cabe hacer alusión al concepto de convenio arbitral, que es un acuerdo por escrito, generalmente incluido en el marco de un contrato principal, en el que las partes expresan su voluntad de someter a arbitraje toda controversia o conflicto que derive de la relación negocial de las partes. 

En este sentido, cabe recordar el principio de separabilidad del convenio arbitral recogido en el artículo 22.1 de la LA, en virtud del cual, la eventual nulidad del contrato principal no afecta a la cláusula del convenio arbitral que en él se incluya. La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, precursora directa de la LA, establece la misma consideración en su artículo 16[2].

La jurisprudencia ha aplicado también el principio de separabilidad al considerar que la validez del convenio arbitral y la del contrato principal que lo alberga son cuestiones diferentes al ser ambos contratos separables[3]. Además, la jurisprudencia considera que los convenios arbitrales deben interpretarse de manera flexible, de modo que pueden reputarse comprendidas en ellos todas aquellas cuestiones vinculadas a la disputa, incluida la de la nulidad de los contratos de los que surja la misma[4]. En el mismo sentido, se ha pronunciado la doctrina que además incide en que el principio de separabilidad es uno de los pilares fundamentales de la funcionalidad del arbitraje[5].

En conclusión, aún en el hipotético caso de que el contrato principal que incluye la cláusula arbitral fuera nulo, ello no afectaría a la validez del convenio arbitral que, según lo expuesto, ha de tratarse como un acuerdo independiente.

La importancia del convenio arbitral no es baladí. Y es que mediante dicho Convenio, las partes están renunciando a la jurisdicción ordinaria en atención a su autonomía de la voluntad. En otras palabras, si las partes acuerdan que dirimirán los conflictos que entre ellas puedan surgir mediante arbitraje, cumplir lo estipulado “Pacta Sunt Servanda” equivale a no acudir a la vía jurisdiccional[6]. Así, el que el convenio obligue a las partes a cumplir lo estipulado “no es sino una consecuencia de la aplicación al convenio arbitral de la fuerza general vinculante de los contratos”[7].

Para que el convenio arbitral sea válido debe cumplir con los requisitos de forma y contenido de los artículos 9.1 y 9.3  de la LA. Si el convenio arbitral alegado por el demandado en la declinatoria es válido, el Juzgado queda imposibilitado para conocer de la controversia planteada por el demandante de conformidad con el artículo 11.1 de la LA. Esto es lo que se conoce como “principio impeditivo de actuación de los tribunales”. La otra cara de la moneda de este principio es el Kompetenz-Kompetenz, principio que confiere a los árbitros la competencia para decidir sobre su propia competencia.

Es preciso señalar que el citado principio impeditivo de actuación de los Tribunales cuando existe convenio arbitral no opera de manera automática, ya que los Tribunales no aprecian de oficio[8] la sumisión a arbitraje (pese a que algún autor ha planteado la posibilidad de valorar la apreciación de oficio de la existencia de un convenio arbitral en determinados supuestos, por ejemplo, cuando existe un litisconsorcio necesario[9]).

No obstante lo anterior, los términos de los preceptos de la LEC (artículos 39 y 49) y de la LA (artículo 11) no dejan lugar a dudas: la parte demandada debe plantear la existencia de la sumisión a arbitraje mediante la declinatoria. La jurisprudencia también es clara en este sentido: no es posible apreciar de oficio por ningún Juez o Tribunal la sumisión a arbitraje de las partes, y se exige en todo caso el planteamiento de la declinatoria por parte del demandado[10] en el plazo de diez días.

El plazo de diez días parece no dar lugar a dudas en la práctica, aunque algunos autores plantearon en su momento la posibilidad de tomar en consideración otro plazo más extenso, porque consideraban que la eficacia práctica del arbitraje no podía condicionarse a una actuación que debía realizarse en tan corto periodo de tiempo. Y es que el plazo puede generar especiales dificultades cuando el elemento internacional está presente y alguna de las partes se encuentra en el extranjero[11]. Además, algunos autores plantearon la posibilidad de extensión del plazo a los 15 días para presentar declinatoria cuando existiera sumisión a arbitraje (como pretendía originariamente el Proyecto de Ley de reforma de la Ley Arbitral aprobado el 22 de febrero de 2011), precisamente para discriminar de manera positiva el arbitraje[12]. Pese a las anteriores propuestas, el plazo legal previsto por el artículo 64 de la LEC se ha mantenido en 10 días.

Presentada la declinatoria dentro del plazo indicado, y en tanto en cuanto la misma no sea resuelta, el Secretario Judicial deberá acordar la suspensión del plazo para contestar a la demanda y la suspensión del curso del procedimiento, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.1 de la LEC. Para evitar olvidos, es conveniente incluir en el suplico de la declinatoria la referencia a la suspensión del plazo[13]. Tampoco debemos olvidarnos de solicitar la imposición de las costas a la parte contraria de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

Cabe recordar que la suspensión del plazo para contestar y la suspensión del procedimiento principal no es óbice para que el Tribunal pueda practicar a instancia de parte cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, o pueda adoptar medidas cautelares[14].

En caso de que se estime la declinatoria, el Juzgado deberá dictar auto absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.2 de la LEC.

Frente al auto por el que el Juzgado se abstiene, cabe recurso de apelación, y frente al auto por el que el Juzgado decida continuar cabe recurso de reposición.

Una vez analizados los presupuestos esenciales de la declinatoria, cabe hacer referencia a ciertos problemas prácticos que dicho instrumento procesal puede originar. Y es que, pese a la aparente sencillez de su tramitación, no son pocas las situaciones en las que la declinatoria puede crear situaciones de incertidumbre entre las partes.

3. La declinatoria por sumisión a arbitraje: posibles problemas prácticos “el artículo 11.2  de la LA” 

Sin perjuicio de que la declinatoria por sumisión a arbitraje puede dar lugar a casos complejos e interesantes en la práctica jurídica, queremos centrar nuestra atención en los problemas derivados del artículo 11.2 de la LA al que nos referiremos a continuación.

Según hemos apuntado, la declinatoria es un instrumento útil y necesario, pero existe el riesgo de que, en ocasiones, la declinatoria se presente con “picaresca”, y con el único fin de dilatar el procedimiento de resolución de controversia. 

Precisamente para evitar lo anterior, el artículo 11.2 de la LA recoge que la declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales[15].

Especialmente controvertida resulta la posibilidad de “iniciar” las actuaciones arbitrales pese a la tramitación de la declinatoria[16].

La gran mayoría de los autores entienden que este artículo pretende favorecer el arbitraje ya que “poner en marcha un proceso no afecta en nada al desarrollo normal del convenio arbitral o del procedimiento arbitral[17] y “la preferencia entre el arbitraje y el proceso judicial no se basa en una cuestión temporal (vid. Art. 79.1 LEC), sino que en caso de coincidencia siempre prevalece el arbitraje cuando se propone la correspondiente declinatoria[18].

Sin embargo, ciertos autores han considerado que el tenor literal del artículo 11.2 de la LA, especialmente cuando se refiere a la posibilidad de “iniciar” las actuaciones arbitrales pese a la tramitación de la declinatoria, es “desconcertante” pues sugiere que “la existencia de un proceso judicial ya iniciado no impide que se inicie un arbitraje sobre el mismo objeto. O lo que es igual: que aun teniendo objeto idéntico, entre un proceso jurisdiccional y uno arbitral, no hay litispendencia[19]”.

Esta posibilidad puede llevar a situaciones de incertidumbre y confusión, como por ejemplo:

(i)    Un demandante, que ve paralizado el procedimiento judicial que ha iniciado porque el demandado ha presentado declinatoria por sumisión a arbitraje, puede en paralelo iniciar un arbitraje para evitar una dilación en la tramitación de la defensa de sus intereses. Es posible que, como parte de su estrategia, el demandante haya querido de manera intencionada iniciar la vía judicial obviando el convenio arbitral y que, ante la declinatoria por sumisión a arbitraje presentada por el demandado, acuda al arbitraje presentando la correspondiente solicitud de demanda de arbitraje.

Cabe señalar que este supuesto no sería muy frecuente dado que implicaría que el demandante ha incumplido primero con el convenio arbitral (acudiendo a la jurisdicción ordinaria), para luego cumplir con él (presentando solicitud de demanda de arbitraje). Este supuesto implicaría un alto coste para el demandante por la tramitación de dos procedimientos en paralelo.

(ii)   También podría suceder que el demandado ante los Tribunales ordinarios que ha presentado la declinatoria por sumisión a arbitraje decidiera, en paralelo, iniciar el procedimiento arbitral. Este supuesto sólo podría darse en caso de que el demandado en vía judicial tuviera una pretensión que hacer valer, y pudiera ser demandante en la vía arbitral, de tal manera que se invierten las posiciones procesales, pasando de demandado a actor. No obstante, lo lógico sería esperar a conocer el resultado de la declinatoria en sede judicial.

(iii)   Asimismo, podría suceder que un demandante iniciara un arbitraje, el demandado en arbitraje iniciara en paralelo la vía judicial (siempre que tuviera pretensiones que hacer valer), y el demandante en arbitraje interpusiera declinatoria en sede judicial por existir un procedimiento arbitral en curso.

(iv)   Y también existe la posibilidad de que la declinatoria sólo se reclame y actúe de una forma eficaz sobre parte de las reclamaciones planteadas en un proceso, cuando sólo a estás, y no a las demás, se refiera el convenio arbitral. En este caso el proceso judicial continuará respecto a esas pretensiones no sujetas a arbitraje. Esta situación puede dar lugar a que diversas reclamaciones sean resueltas en vías diferentes, judicial y arbitral, dando lugar a resoluciones inconexas, difícilmente conciliables, o incluso manifiestamente contradictorias[20].

Todas estas situaciones, pese a resultar hipótesis, podrían llegar a dar lugar a confusión. Ello puede generar problemas de importante calado en la práctica judicial y arbitral, por ejemplo, si el Tribunal ordinario desestimara la declinatoria presentada por el demandado y continuara conociendo del asunto y, en paralelo, el Tribunal arbitral continuara a su vez con la tramitación del proceso.

Ni la LA ni la LEC se pronuncian acerca de esta suerte de prejudicialidad o litispendencia (aunque técnicamente la situación que se origina no es ni lo uno ni lo otro).

Teniendo en cuenta lo anterior, las soluciones otorgadas por doctrina y jurisprudencia han sido vacilantes.

Algunos autores consideran que se debe dar preferencia en todo caso al procedimiento arbitral. Por ello, el Tribunal jurisdiccional debería posponer su decisión hasta que el Tribunal arbitral se hubiere manifestado al respecto[21].

No obstante, también se apunta tímidamente a la posibilidad de que el Juez civil requiera al árbitro[22] para que deje de conocer como medida cautelar (artículo 721 LEC). Sin perjuicio de lo anterior, el mismo autor que trae a colación tal posibilidad reconoce que la decisión “no es fácil: el juez no puede ordenar al árbitro que deje de conocer (al menos mientras penda el proceso arbitral, el árbitro es juez de su propia competencia y de cualquier otra excepción cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia -art.22 Larb-) ni el juez puede ordenar al árbitro que se abstenga de dictar un laudo”.

La jurisprudencia no ha ahondado con profundidad en la cuestión, pero podemos hacer referencia a dos sentencias que brevemente aluden al problema que exponemos.

Así, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 de octubre de 2013 se analiza un caso en el que un demandante solicita la nulidad del laudo por, entre otras cuestiones, haber sido dictado pese a existir un procedimiento judicial en curso.

El demandante en primera instancia (también demandante de la solicitud de la anulación del laudo) había solicitado en sede judicial la nulidad de un contrato.

El demandado en primera instancia presentó declinatoria en sede judicial por considerar que el asunto estaba sometido a arbitraje que, de hecho, ya se estaba tramitando.

En este escenario, el demandante presentó diversos escritos ante el Árbitro indicando que debía suspender el procedimiento arbitral por existir prejudicialidad civil. “Desde la presentación de la demanda y su admisión a trámite, el demandante dirigió varios escritos al Árbitro interesando la suspensión del procedimiento, por entender que concurre prejudicialidad civil; que resultó rechazada por el Árbitro, que acabó dictando el Laudo cuya nulidad pretende la parte (…)”.

Pese a los requerimientos del demandante, el Árbitro continuó adelante con el procedimiento arbitral y dictó el laudo -cuya nulidad se cuestiona en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha-.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha consideró, entre otras cuestiones, que no procedía la causa de nulidad solicitada por el demandante porque “no viene contemplada la suspensión del procedimiento arbitral por prejudicialidad, a diferencia de lo previsto entre dos procedimientos ante la jurisdicción ordinaria; resultando clarificador que en el supuesto de litispendencia se impone la continuación del arbitraje”.

En este sentido, dicho Tribunal apuntó que “otra solución diferente implicaría desconocer la naturaleza de la propia institución del arbitraje; pues la prejudicialidad civil (a diferencia de la penal) no puede producir efecto suspensivo (…)” 

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