No nos olvidemos del delito de enriquecimiento ilícito

Un delito que llegó con fanfarria y se diluyó en silencio

La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, transpuso directivas europeas, reformó los delitos contra la integridad moral y los desórdenes públicos, y, en un alarde de ambición punitiva, introdujo por primera vez en la historia del Derecho penal español el delito de enriquecimiento ilícito. Lo hizo en el artículo 438 bis del Código Penal, una norma que pretendía situar a España en la vanguardia de la lucha contra la corrupción y alinear nuestro ordenamiento con las recomendaciones de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, cuyo artículo 20 lleva décadas instando a los Estados a castigar el incremento patrimonial injustificado de los funcionarios públicos. El nuevo delito entró en vigor el 12 de enero de 2023, hace ya más de tres años y medio, y desde entonces ha permanecido en una suerte de limbo forense: apenas hay causas abiertas, ninguna sentencia firme, y un silencio doctrinal que contrasta con el estruendo que acompañó a su nacimiento.

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Conviene no olvidarse de él, sin embargo. No porque haya sido un éxito —no lo ha sido—, sino porque constituye un caso de laboratorio sobre los riesgos de legislar a golpe de recomendación internacional sin medir las consecuencias dogmáticas de la nueva figura. El artículo 438 bis es, al mismo tiempo, un monumento a la técnica legislativa más sofisticada y un artefacto de dudosa constitucionalidad que ningún tribunal se ha atrevido todavía a someter a un escrutinio profundo. Recordarlo es un deber para que la próxima reforma, que inevitablemente llegará, no repita sus errores.

El modelo de la desobediencia: una pirueta técnica para eludir la inconstitucionalidad

La tipificación del enriquecimiento ilícito ha tropezado históricamente en Europa con un obstáculo formidable: la presunción de inocencia. Castigar a un funcionario por el mero hecho de poseer un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos equivale, se dijo siempre, a invertir la carga de la prueba y a convertir el proceso penal en un juicio de sospecha. El Tribunal Constitucional portugués lo declaró así de forma categórica en sus célebres Acórdãos de 2012 y 2015, y forzó al legislador luso a abandonar el enriquecimiento directo y a refugiarse en un modelo de desobediencia cualificada: no se castiga la posesión de bienes inexplicados, sino la negativa a justificarlos cuando la autoridad lo requiere.

El legislador español, consciente de ese precedente, optó por la misma pirueta. El artículo 438 bis no castiga el enriquecimiento, sino la conducta de la autoridad que, durante el desempeño de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado, se niega abiertamente a dar cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes para verificar la justificación de un incremento patrimonial superior a 250.000 euros o la cancelación de obligaciones por igual cuantía. La negativa, el silencio o la aportación de explicaciones manifiestamente falsas consuman un delito castigado con penas de seis meses a tres años de prisión, multa e inhabilitación especial. Sobre el papel, la acusación no tiene que probar que el dinero procede de un delito previo; basta con que demuestre el requerimiento formal y la contumacia del requerido.

Debe tenerse presente que esta solución, aunque ingeniosa, desplaza el problema sin resolverlo. El dardo envenenado de la presunción de inocencia no se elimina, sino que se traslada al derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, garantías ambas que integran el artículo 24.2 de la Constitución. Quien se enfrenta a un requerimiento de este tipo queda atrapado en una disyuntiva que ningún ordenamiento garantista puede contemplar sin rubor: si calla o se niega a colaborar, delinque por desobediencia y va a prisión; si colabora y justifica el origen de los fondos, puede estar revelando el delito previo que cometió —cohecho, malversación, tráfico de influencias— y autoincriminándose bajo la coacción de una pena alternativa.

(Imagen: E&J)

La tensión constitucional que nadie ha resuelto

La doctrina más solvente ha señalado que el artículo 438 bis del Código Penal se aproxima peligrosamente a la inconstitucionalidad por forzar al investigado a elegir entre dos males: la autoinculpación y la prisión. El Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de pronunciarse todavía, pero la cuestión no es académica. Bastará con que un juez de instrucción aplique el precepto y el investigado recurra en amparo para que el problema estalle.

Considero que la solución técnica adoptada por el legislador —castigar la desobediencia, no la riqueza— es un artificio que puede resultar formalmente impecable pero materialmente tramposo. La desobediencia que aquí se castiga no es la negativa a comparecer ante un tribunal, sino la negativa a colaborar en una investigación que puede conducir a la propia condena. El ordenamiento admite deberes de colaboración con la administración —tributaria, inspectora, sancionadora—, pero los admite en el ámbito administrativo, no en el penal, y desde luego no bajo la amenaza inmediata de prisión. La diferencia es cualitativa, no cuantitativa, y convierte al artículo 438 bis en un híbrido que ni es del todo penal ni es del todo administrativo.

Las limitaciones prácticas que condenan al tipo a la irrelevancia

Además de su dudoso encaje constitucional, el artículo 438 bis padece defectos de diseño que lo convierten en un instrumento casi inservible para perseguir la corrupción. El primero es la restricción del sujeto activo a las «autoridades», con exclusión del resto de funcionarios públicos. La corrupción en España no se concentra exclusivamente en las máximas jerarquías de la administración, sino que permea cuadros intermedios, técnicos de contratación, interventores y asesores que no ostentan la condición de autoridad. Dejar fuera a esos colectivos significa renunciar a perseguir una porción muy sustancial de las conductas que el legislador decía querer combatir.

El segundo defecto es el elevadísimo umbral cuantitativo. Doscientos cincuenta mil euros es una cifra que pocos funcionarios pueden alcanzar con sus ingresos legítimos, pero también es una cifra que los corruptos avezados sortean con facilidad mediante la interposición de testaferros, la titularidad a nombre de familiares o la dispersión del patrimonio en cuentas opacas. El delito se blinda frente al pequeño corrupto —que rara vez tendrá un incremento tan llamativo— y se desarma frente al grande —que sabrá cómo ocultarlo—.

El tercer defecto es de orden dogmático y resulta casi cómico: la multa proporcional del tanto al triplo del beneficio obtenido. Si el delito es de desobediencia, ¿cuál es el beneficio obtenido de la desobediencia? El legislador no puede, sin incurrir en contradicción, asimilar el beneficio al valor del patrimonio no justificado, porque eso supondría castigar la posesión de la riqueza bajo el disfraz de sancionar una omisión formal. La imposibilidad de calcular la multa proporcional es, en sí misma, un indicio de que el tipo está mal construido.

Un delito innecesario que ocultó otras urgencias

(Imagen: E&J)

Quizá el mayor problema del artículo 438 bis no es que sea discutible, sino que es superfluo. El ordenamiento español ya disponía antes de 2022 de herramientas sobradas para perseguir el patrimonio injustificado de los cargos públicos. La Agencia Tributaria puede regularizar las ganancias no declaradas e imponer sanciones que, en la práctica, vacían el beneficio ilícito. La vía penal contaba —y cuenta— con las figuras del decomiso ampliado y del decomiso autónomo, que permiten incautar bienes desproporcionados con los ingresos legítimos del condenado sin necesidad de probar que cada euro procede de un delito concreto. No hacía falta inventar un nuevo tipo penal; bastaba con aplicar los que ya existían.

La Ley Orgánica 14/2022, recuérdese, se tramitó en un contexto político marcado por la controversia sobre la reforma del delito de malversación, que rebajó las penas en determinados supuestos y provocó una tormenta institucional. La introducción del enriquecimiento ilícito funcionó, en ese escenario, como una suerte de compensación simbólica: si se rebajaban las penas de la malversación, se creaba un nuevo delito para que nadie pudiera acusar al Gobierno de desproteger el erario público. La maniobra fue efectiva desde el punto de vista de la comunicación política, pero dejó una cicatriz en el Código Penal que ningún cirujano legislativo se ha atrevido a suturar.

No nos olvidemos de él, aunque sea para no repetirlo

El artículo 438 bis sigue en el Código Penal, a la espera de que alguien lo aplique, lo impugne o lo derogue. No ha servido para meter en prisión a ningún corrupto de postín, ni para recuperar un solo euro de patrimonio injustificado que no pudiera haberse recuperado con las herramientas preexistentes. Ha servido, eso sí, para recordar que la técnica legislativa no puede ser un mero ejercicio de ingeniería punitiva orientado a sortear los límites constitucionales, y que los delitos de desobediencia no pueden convertirse en atajos para eludir la presunción de inocencia.

No nos olvidemos del delito de enriquecimiento ilícito. No porque funcione —no funciona—, sino porque es un ejemplo de manual sobre cómo no se debe legislar en materia penal. Es la prueba de que las recomendaciones internacionales, cuando se incorporan al ordenamiento sin suficiente reflexión y con urgencia política, producen artefactos que ni castigan a los culpables ni protegen a los inocentes. Y es, sobre todo, un aviso de que las próximas reformas penales, que vendrán, deberían hacerse con más calma y con menos necesidad de exhibir resultados en los titulares. Porque lo que no se digirió en la tramitación se acaba atragantando en la aplicación, y el artículo 438 bis lleva tres años atragantado sin que nadie se decida a aplicar la maniobra de Heimlich.

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