Del procedimiento de microempresas a los planes de reestructuración, el 2023 fue un año de luces y sombras para la nueva Ley Concursal

A lo largo de este 2023 se implementó progresivamente los cambios de la Ley 16/2022 que impulsa una reforma concursal donde la llegada de los planes de reestructuración avala la necesidad de que el empresario afronte, lo antes posible, su situación de insolvencia para que pueda hacer viable su empresa.

En un año marcado en su primer semestre por las huelgas de los letrados y funcionarios de la Administración de Justicia que han paralizado muchos de los planes de reestructuración y concursos ante la falta de actividad, los concursos de persona física han superado a los de empresa o personas jurídicas.

A lo largo de este 2023 los jueces han planteado hasta siete cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la segunda oportunidad. En todas ellas subyace el deseo de que la exoneración del crédito público, ahora limitada a una cantidad concreta, sea plena para los deudores en un contexto en el que ya se ultima la nueva Directiva de Insolvencia. Expertos consultados por Economist & Jurist subrayan los retos pendientes para el 2024.

Enrique Sanjuan, magistrado de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, señala que no tiene “muy claro si el resultado derivado de la implementación de una norma debe ser el resultado real en la sociedad que la misma pueda tener, o un análisis de lo que sí y de lo que no ha tenido como impacto en la sociedad”.

“En cualquier caso y para resumir mi opinión sobre la implementación de la reforma operada por la Ley 16/2022 en la Ley Concursal (TRLCon 1/2020), solo podemos partir de lo primero e imaginar qué de lo segundo hubiera sido necesario implementar. En puntos concretos como los que señalo a continuación”, subraya.

En primer lugar, comenta que “la norma ha tenido un régimen variado de interpretaciones de la ley que podríamos llamar flexibles (con alguna excepción), en donde los planes de reestructuración propuestos, y muchos aprobados y posteriormente homologados, parten de cierta incertidumbre derivada del texto de la norma. Existen preceptos que no respetan el texto de la Directiva UE 2019/1023 y que deben ser modificados”.

Así destaca que “han aparecido problemas en cuanto a la legitimación para presentar planes de reestructuración, planes competidores o competitivos, formación de clases y arrastre, régimen de notificaciones privadas y recursos, etc.”

Otro tema que destaca es que “el régimen de los procedimientos especiales se incorporó sin estar completado el sistema, y por lo tanto su instrumentación ha sido y sigue siendo un verdadero caos en el sistema”. Asimismo subraya que “el olvido del legislador en los supuestos sin masa cuando se tramitan por el Libro III, por ejemplo, ha debido ser canalizado por los diferentes juzgados que a su vez también han adoptado decisiones no uniformes en todos”.

Este magistrado señala que “la práctica eliminación de un régimen seguro de segunda instancia y de acceso, con limitaciones, al Tribunal Supremo, ha motivado y motivará que no exista una coherencia en la aplicación de la norma y que diferentes juzgados de lo mercantil, e incluso dentro de una misma provincia, adopten criterios diferentes no unificados. Esto ya ha ocurrido.”

Por otro lado, indica que “la reforma operada adolece de un defecto esencial en el planteamiento judicial de las cuestiones que sí se han debido configurar por lo jurisdiccional. Se observa un déficit importante del régimen procesal aplicable en todos o casi todos los supuestos. Faltan trámites, se utilizan referencias (como reposición) donde hay controversia incidental, se omiten cauces para tramitación de supuestos, etc.”

Al mismo tiempo indica que “los prepack y el régimen de venta de unidad productiva tampoco han tenido un desarrollo excesivamente útil considerando las contradicciones que existen entre algunos preceptos, aunque pueden ser, si hay un mejor desarrollo, instrumentos útiles. En definitiva, creo que poco a poco, con la aplicación de los tribunales de lo mercantil, se ha venido ganando confianza en su aplicación”, advierte.

En su opinión, “al contrario de lo que se dice en la exposición de motivos, la desjudicialización ha hecho que se tenga más incertidumbre y que sea, posteriormente, el hecho de su interpretación el que esté sirviendo para dar confianza. Es evidente que es la herramienta que las empresas, profesionales y personas naturales tienen, por lo que sí o sí se irá acudiendo cada vez más a ella, aunque es imperfecta”.

Enrique Sanjuan, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga cree que los jueces de lo mercantil ayudan mucho a la interpretación de la norma (Imagen: Enrique Sanjuan)

Balance concursal del 2023

Po su parte, José María Puelles, abogado, administrador concursal y copresidente de la Sección de Reestructuraciones Empresariales del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid, señala que “a la hora de repasar lo que ha sido a nivel concursal nos vienen a la memoria varias cuestiones. La primera es que el año judicial ha venido marcado sobre todo por las sucesivas huelgas de los LAJs, jueces, funcionarios y, en menor medida, de los abogados del Turno de oficio. Todo esto ha tenido una clara incidencia a nivel concursal, lo que se trasladará sin duda a las estadísticas del año”.

“A nivel de concursos de persona físicas hemos observado un enorme incremento de la presentación de este tipo de concursos superando con mucho el número de concursos de empresas”, apunta.

Este jurista indica que “se observa el aumento de los concursos de personas físicas mes a mes, si bien en su mayoría se trata de concursos sin masa, dada la normativa implantada tras la reforma concursal, favorable a este tipo de procedimientos. Igualmente, se observa con cierta alarma en este tipo de concursos el dictado de resoluciones distintas sobre un mismo tipo de asuntos, poniendo de manifiesto una absoluta disparidad de criterios entre los juzgados”.

Desde su punto de vista “son loables sin embargo los intentos de algunos jueces mercantiles por aunar criterios, destacando los acuerdos unificadores de los jueces mercantiles de Andalucía, Valencia y Barcelona”.

“Pese a lo anterior se echa de menos que esa práctica se extienda a otros partidos judiciales, siendo especialmente digno de mención la falta de acuerdos unificadores en los juzgados mercantiles de Madrid”, indica Puelles.

A su juicio, “en los temas de segunda oportunidad también han sido básicos en este año que dejamos atrás, las cuestiones prejudiciales planteadas que sin duda van a tener su incidencia durante el 2024. Estas siete cuestiones prejudiciales planteadas marcaran sin duda el futuro de la segunda oportunidad en nuestro país en cuestiones tales como el derecho transitorio, el crédito público y, en general, la adaptación que el Estado español ha hecho de la directiva 2019/1023”.

“Destacar en ese sentido las recientes alegaciones de los servicios jurídicos de la Comisión Europea a las cuestiones prejudiciales sobre el crédito público planteadas por los juzgados mercantiles número 10 de Barcelona y número 1 de Alicante, favorables en principio a la contravención de la Directiva por la reforma concursal. En este tema por último, destacar el nuevo proyecto de Directiva Europea de insolvencias que volverá a producir una futura reforma concursal a medio plazo, con las incógnitas que ello conlleva”, comenta este respecto.

Para Puelles “sí que hemos de poner de manifiesto el absoluto fracaso del procedimiento especial de microempresas del Libro III del Texto refundido, lo que afecta tanto a los concursos de personas físicas empresarios como de pequeñas empresas”.

“Estos procedimientos que eran una de las ‘estrellas’ de la reforma, se articulaban mediante formularios de presentación online a través de una plataforma, debiendo de indicar que la plataforma anunciada a bombo y platillo, sencillamente han resultado se absolutamente inoperante”, indica.

“Tampoco dio buen resultado la plataforma de liquidación de bienes, que era otra de las ‘estrellas’ de la reforma. Todo ello lleva a que sean escasos los procedimientos de este tipo que se presentan, cuando eran precisamente los que debían de impulsarse con la reforma, optando la mayoría de los profesionales porque sus clientes cesen su actividad y accedan por el libro primero y no por el procedimiento especial, amén de otras soluciones imaginativas que han tenido que plantear los profesionales, todo debido a la inoperancia de este sistema”.

José María Puelles señala que “otro de los hitos del año 2023 es la publicación del ansiado proyecto de Estatuto de la Administración Concursal, proyecto que se encontraba pendiente desde el 2015. Un proyecto que ha suscitado múltiples alegaciones por parte de colegios profesionales, asociaciones y el propio CGAE”.

“Es un proyecto que no ha contentado a nadie, efectuándose numerosas alegaciones respecto de los requisitos de titulación para su acceso, el examen de acceso, la casuística existente en los administradores actuales para evitar ese examen, los márgenes establecidos para cada tipo de procedimientos, la cuenta de la garantía arancelaria, el efecto retroactivo que existían en ese proyecto, han sido una constante en las alegaciones presentadas”, aclara.

“Por último, igualmente el Proyecto de Reglamento del Registro Público concursal ha suscitado numerosas alegaciones al respecto, siendo una herramienta básica para la viabilidad del sistema concursal en nuestro país” indica.

Para José Maria Puelles “en definitiva, ha sido este un año de transición, con luces y sombras en el que cabe destacar un necesario avance de la segunda oportunidad en nuestro país, que deberá de constatarse en el año 2024”.

José María Puelles, abogado y administrador concursal, recuerda que hay siete cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces sobre segunda oportunidad (Imagen: ICAM)

Luces y sombras en la insolvencia

Para Dolores Alemany, responsable de Reestructuraciones e Insolvencias de BDO Abogados, presidenta de AEMPI y copresidenta de la sección de Reestructuraciones e Insolvencias del ICAM: “mi valoración sobre la situación actual del mundo de la insolvencia, y en especial a poco más de un año tras la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la ley 16/2022 de 5 de septiembre, es positiva en algunos aspectos y algo menos en otros”.

En cuanto a los aspectos positivos ha destacado el buen ritmo que se está adquiriendo con los Planes de Reestructuración, que es una herramienta muy potente tanto para los deudores como para los acreedores.

“Para los primeros, porque pueden reestructurar su deuda sin pasar por el estigma del concurso de acreedores con todas las limitaciones que tales procesos conllevan y por la posibilidad de arrastrar a sus acreedores por quien esté dentro del dinero; y para los segundos, porque la ley les confiere facultades muy amplias en algunos aspectos que cuando ostentan una mayoría del pasivo les permite controlar estos procesos, pudiendo nombrar un experto en la reestructuración, así como presentar su propio plan de reestructuración, con el que pueden incluso arrastrar a la propia deudora y a sus socios sin su consentimiento”, indica.

A su juicio, “este aspecto es fundamental para la seguridad del mercado crediticio, y ha sido consagrado con la importante sentencia dictada en el caso CELSA”.

Alemany señala que “esta nueva figura que son los Planes de Reestructuración, se está desarrollando al hilo no solo de la nueva normativa, sino también por la interpretación jurisprudencial que se está llevando a cabo por los juzgados y tribunales, aunque con un control judicial mínimo en fase de homologación”.

A su juicio, “las diversas interpretaciones jurisprudenciales, así como la falta de regulación completa en algunos aspectos aconsejarían que un tribunal especializado en este tipo de materias pudiera ser quien resolviera las cuestiones surgidas en materia de Planes de Reestructuración, con el fin de unificar criterios y en aras a una mayor seguridad jurídica para los operadores”.

Desde su punto de vista “la cuestión que debería analizarse para una próxima reforma, que seguramente solo afectará a aspectos técnicos, sería el de la venta de unidades productivas en los Planes de Reestructuración”.

En su opinión “la no aplicación de las normas contenidas en el artículo 224Bis del TRLC a este tipo de procesos, deja en el aire la posible sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social. Este es uno de los aspectos a mi juicio más importantes que deberían abordarse próximamente, pues podría abocar al fracaso de un proceso de reestructuración que exija medidas colectivas de regulación de empleo, ante la incertidumbre jurídica que se plantea” aclara.

En el lado de las sombras, esta jurista subraya que “destacaremos como aspectos negativos, la aplicación poco uniforme de la jurisprudencia en materia de exoneración del pasivo insatisfecho, con la desestimación de las cuestiones de constitucionalidad y prejudiciales interpuestas por algunos juzgados y tribunales, así como el deficitario funcionamiento de la plataforma creada para el régimen especial de microempresas, así como la plataforma de liquidación”.

De cara al futuro 2024, Dolores Alemany subraya que hay varios retos pendientes: “No se ha conseguido en este año aprobar el Estatuto de la Administración Concursal, el Reglamento del Registro Público concursal, totalmente necesarios para el correcto funcionamiento del sistema y, por tanto, son un importante desafío para 2024”.

Dolores Alemany cree que los planes de reestructuración han sido un avance para garantizar la solvencia de las empresas (Imagen: AEMPI)