El Supremo anula un swap: Caja España no informó a su clienta de los riesgos que realmente asumía

Entendiendo que no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años entre la fecha de vencimiento del swap y la interposición de la demanda, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estima, en su reciente sentencia de 18 de mayo de 2021, el recurso de casación interpuesto por la mercantil consumidora y anula el contrato de swaps suscrito en 2007, al no quedar acreditado que la entidad bancaria facilitara a la clienta la información suficiente y relevante de los riesgos que asumía.

En palabras del Magistrado-Juez de primera instancia, la clienta, “de haber conocido las características esenciales del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo, no lo habría suscrito”.

Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

Antecedentes

En noviembre de 2007, la mercantil consumidora suscribió con Caja Duero (después absorbida por Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.), un contrato denominado “Collar coste Cero con Barrera Forward Desactivante del Cap”, que constituía una permuta financiera, con un importe nominal de 4.000.000 de euros.

La fecha de inicio de la operación fue octubre de 2007 y la de vencimiento octubre de 2012.

Desde la liquidación correspondiente a enero de 2010 y hasta la fecha de vencimiento, todas las liquidaciones resultaron negativas para el cliente y positivas para el banco, resultando un saldo final a favor de este último de 286.454,03 euros.

En junio de 2016, la representación de la mercantil consumidora interpuso demanda contra la entidad bancaria en la que pedía la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, del contrato suscrito en noviembre de 2007. En concreto, fundamentaba su pretensión en la ausencia o error en el consentimiento, dolo, vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, y conflicto de intereses entre la entidad financiera y la demandante.

Subsidiariamente, peticionaba que se declarara la resolución del contrato por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, e incumplimiento de su obligación de asesorar e informar en la compra del producto objeto de la litis. Además, solicitaba la declaración de la existencia de una mala praxis bancaría y la obligación de resarcir a la actora 286.454,03 euros, en concepto de daños y perjuicios.

Igualmente, solicitaba que, tanto para el caso de estimación de la acción principal como de las subsidiarias, se declarase, como efecto, la recíproca restitución de las liquidaciones practicadas como consecuencia de la aplicación del contrato declarado nulo.

Antigua sucursal de Caja Duero (Foto: Twitter)

Primera instancia

En septiembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Palencia estimó la acción de anulabilidad del contrato de permuta financiera suscrito, por error en el consentimiento, esencial y excusable, debiendo proceder las partes a la recíproca restitución de las liquidaciones practicadas como consecuencia de la aplicación del contrato declarado nulo.

Anuncia el Juzgador de instancia que, en el presente supuesto, fue el empleado del Banco quien ofertó al demandante la contratación del swap (no lo solicitó éste), como conveniente por razón de la posible evolución de los tipos de intereses.

Además, en opinión del Magistrado-Juez, no se cumplió con el estándar mínimo de información, entre otros, por los siguientes argumentos:

• No se explica de forma clara el funcionamiento del producto financiero. En particular, nada se dice del préstamo al que supuestamente se vincula la operación, ni cómo opera la cobertura del riesgo de subida de tipos de interés, ni tampoco cuáles son los elevados riesgos que asume el cliente;
• Al existir cláusula suelo en el contrato de préstamo que vinculaba a las partes, ante una bajada de tipos se duplicaba el coste financiero para la parte actora. Pues bien, resulta que, siguiendo la tesis de la demandada, el producto se ofertó como complementario del préstamo para cubrirse ante una posible subida de tipos, siendo manifiestamente desproporcionado, a la vista de lo acontecido, lo obtenido durante la vigencia del producto, en el escenario de subidas de tipos (la suma de 1.708 euros) frente a lo abonado a consecuencia de la baja de los tipos (288.162,03 euros);
• No consta a ciencia cierta cuántas reuniones se celebraron entre los contratantes, ni las fechas de las mismas, dado que no consta que se documentaran, ni se dejó constancia de otro modo, como tampoco de la documentación (como folletos, borradores, etc.) que se manejó en las mismas. De hecho, llamativamente, la demandada renunció a la testifical de la persona que tramitó la contratación del producto que, a juicio del Magistrado-Juez, podría haber arrojado luz sobre dichos extremos relativos a la fase precontractual;
• Se indujo a error a la consumidora demandante sobre el posible resultado del producto, claramente desfavorable para ella, en el caso de que los tipos entraran en una espiral de bajada, lo que podría producirle un perjuicio económico de una magnitud tal que no puede representarse la actora cuando se le ofertan el citado “instrumento” bancario;
• A juicio del Magistrado-Juez, si la consumidora hubiera conocido las características esenciales del producto contratado y los riesgos inherentes al mismo, no lo habría suscrito;
• A pesar de que recae sobre ella la carga de la prueba, la entidad bancaria no ha acreditado que facilitó a su cliente la información suficiente y relevante de los riesgos que asumía

Audiencia Provincial de Palencia (Foto: Cadena Ser)

Segunda instancia

Disconforme con las anteriores conclusiones, la entidad bancaria recurrió en apelación.

Tras los trámites procesales oportunos, en diciembre de 2017, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia estimó el recurso y declaró caducada la acción de anulabilidad por error de vicio. En concreto, la Sala razonó que, desde la cuota correspondiente a la liquidación del periodo de enero de 2010 hasta la última de las liquidaciones pagadas correspondiente a octubre de 2012, en total 12 liquidaciones negativas para el cliente y positivas para la entidad bancaria, “la parte demandante conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos, por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta que en junio de 2016 se interpone la demanda”.

En relación a la pretensión subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de información del banco, la Sala recuerda que es doctrina reiterada del TS que cuando se invocan incumplimientos derivados de la falta de información u omisiones supuestamente cometidas en fase precontractual, se ha de ejercitar una acción de nulidad o de anulabilidad de los arts. 1265, 1266, 1267 y 1301 del Código Civil y no la de resolución del contrato que regula el art. 1124 del mismo texto legal. Así, el error en el consentimiento por falta de información podría suponer la nulidad o anulabilidad del contrato, pero no una resolución por incumplimiento, ya que el incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que en este caso la falta de información se habría producido con anterioridad.

Por último, respecto a la pretensión de indemnización en concepto de daños y perjuicios por la supuesta mala praxis de la entidad bancaria, la Sala indica que esta no deja de guardar una íntima relación con la falta de información alegada por el cliente bancario, es decir, con el vicio del consentimiento prestado por error. A su juicio, es precisamente esa supuesta mala praxis lo que determina el déficit de información que legitimaría el ejercicio de una acción de nulidad o de anulabilidad del contrato. Es ese incumplimiento de la normativa del mercado de valores, en fase precontractual, sobre todo en cuanto a la información de los riesgos inherentes al contrato y de sus características y consecuencias, en este caso del swap, lo que puede hacer presumir el error en el consentimiento en el cliente bancario contratante. Por lo tanto, la acción de daños y perjuicios no puede entablarse como una consecuencia del incumplimiento contractual del art. 1101 del CC, ya que sólo trae causa del supuesto error del consentimiento prestado de forma deficitaria.

Recurso de casación

Frente a la sentencia de apelación, la mercantil consumidora formula recurso de casación.

En particular, entre otros motivos, la recurrente denuncia la infracción del art. 1301 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida estima la excepción de caducidad, computando como día a partir del cual se inicia el plazo de cuatro años de caducidad el de la primera liquidación negativa, es decir, el 11 de enero de 2010.

En su desarrollo, se aduce, en síntesis, que del citado precepto se desprende que el plazo de la acción debe computarse desde la consumación del contrato, lo que en el caso de autos fue el 11 de octubre de 2012, fecha de la última liquidación.

Pues bien, la Sala de lo Civil del TS, en el fundamento de derecho cuarto de la reciente sentencia, recuerda que la específica cuestión relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, ya ha sido definitivamente zanjada por el Alto Tribunal en su STS 89/2018, de 19 de febrero.

“En los contratos de swaps o ‘cobertura de hipoteca’ no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. (…) Mediante una interpretación del art. 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo”, anunciaba la Sala en tal sentencia de 2018 y reiterada en otras muchas posteriores.

Así, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años entre la fecha de vencimiento del swap (11 de octubre de 2012) y la interposición de la demanda (11 de junio de 2016), a juicio del TS, en el caso de autos, “se ha infringido lo dispuesto en el art. 1301 del CC en su aplicación por la AP, lo que conduce a que el recurso de casación deba ser estimado”.

Fallo

Como se desprende de líneas anteriores, la Sala de lo Civil del TS estima el recurso de casación interpuesto por la mercantil consumidora, deja sin efecto la sentencia dictada por la Sección Primera de la AP de Palencia y confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Palencia, en tanto en cuanto estimó la demanda formulada, rechazando los argumentos de la entidad bancaria demandada.