El Supremo avala aplicar la agravante de disfraz a un atracador que robó con mascarilla

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado, en su sentencia de 21 de abril de 2021, la aplicación del agravante de disfraz a un hombre que robó en un comercio de distribución cárnica ocultando su rostro bajo una mascarilla sanitaria y un gorro.

El Alto Tribunal considera correcta la aplicación de tal agravante ya que cuando el condenado cometió el atraco, el 8 de abril de 2020, el uso de la mascarilla aun no era obligatorio en España.

Hechos probados

El atracador, el 8 de abril de 2020, cubriendo su rostro con mascarilla y un gorro, entró en el establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica sito en Tarrasa (Barcelona), sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa y exigió a una de las trabajadoras que le diese todo lo que hubiese en el interior de la caja registradora, momento en el que con la pistola le golpeó en el segundo dedo de la mano derecha.

Tras obtener el dinero, unos 1.350,00 euros, el atracador huyó.

Fruto de los hechos descritos, la trabajadora del comercio sufrió dolor a nivel de la articulación interfalágica distal del segundo dedo de la mano derecha, de la que tardó en sanar cuatro días no impeditivos, con sólo la primera asistencia facultativa.

El atracador, el 8 de abril de 2020, cubriendo su rostro con mascarilla y un gorro (Foto: Economist & Jurist)

Primera y segunda instancia

En mayo de 2020, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa condenó al atracador como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de uso de disfraz y de reincidencia a la pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión.

Además, fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de 1 mes de multa, con cuota diaria de 10 euros.

Cabe apuntar que, por unos hechos distintos, el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona condenó, por sentencia firme de abril de 2019, al ahora acusado, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año y un día de prisión, cuya ejecución fue suspendida condicionándola a que el mismo no delinquiese en el plazo de dos años.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Tarrasa se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del atracador. En cambio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó íntegramente el recurso.

Recurso de casación

Así, disconforme con tal conclusión, la representación legal del condenado interpone ahora recurso de casación en base a los siguientes dos motivos:

• Infracción de ley: Aplicación indebida del 242.3 del Código Penal, del art. 24.2 de la Constitución Española y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado;
• Infracción de ley: Aplicación indebida del art. 22.2 del CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz.

En relación a este segundo extremo, interpreta la defensa que, en el presente caso, no puede afirmarse que concurra elemento subjetivo que se exige para la tipicidad de la agravante cual es la intención de ocultar el rostro. Además, añade que, desde el 12 de marzo de 2020, España decretó el estado de alarma y que, si bien el uso de la mascarilla no fue obligatorio hasta finales del mes de mayo, las autoridades sanitarias recomendaban su uso a quienes pudieran tener acceso a ella. Por esta circunstancia la agravante de uso de disfraz, según la defensa, no podría aplicarse porque no se practicó en el plenario ninguna prueba acreditativa de la concurrencia de otra intención que la de protegerse y proteger frente al contagio del COVID-19.

Tribunal Supremo

Después de declarar que el primer motivo alegado no puede prosperar, la Sala Segunda del TS se detiene en el fundamento de derecho tercero en analizar la denuncia sobre la indebida aplicación del agravante de disfraz.

“De entrada, conviene hacer una precisión inicial. Y es que, con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria”, advierte el Alto Tribunal. Así, “de lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado”.

En cambio, en el presente caso, no debemos olvidar que el uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de los hechos. Es decir, los hechos transcurrieron el 8 de abril de 2020 y la imposición del uso obligatorio de la mascarilla no llegó hasta que entrase en vigor la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es decir, el 21 de mayo.

Por ello, “la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz”, sostiene la Sala Segunda.

De hecho, en el presente supuesto, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación del atracador “se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente”, concluye el Alto Tribunal.

Por todo lo expuesto, la Sala de lo Penal del TS declara no haber lugar al recurso de casación y condena al recurrente al pago de las costas causadas.