El Supremo eleva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre comisiones de apertura y critica a nuestros juzgados

• El Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las comisiones de apertura.
• El alto tribunal, además, cuestiona abiertamente la planteada en su día por el Juzgado de Primera Instancia nº17 de Palma de Mallorca.

Por Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordado plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de su doctrina jurisprudencial sobre la transparencia y abusividad de las comisiones de apertura incluidos en operaciones de crédito concertadas con consumidores, sentada en la Sentencia del Pleno nº 44/2019, de 23 de enero.

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Pedro José Vela Torres ha sido el ponente de la resolución (Foto: ABC)

Concretamente nuestro Tribunal Supremo formula tres cuestiones, que son las siguientes:

1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Si bien lo planteado puede parecer reiterativo en relación con la cuestión prejudicial planteada en su día por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, que se resolvió por parte del TJUE  por sentencia de fecha 16 de julio de 2021 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), en realidad el Tribunal Supremo hace este nuevo planteamiento tras denunciar que los  datos facilitados en su día por el Juzgado de Palma expusieron la normativa interna y la jurisprudencial nacional de manera distorsionada.

En efecto, el Tribunal Supremo achaca a la primera cuestión prejudicial haber transmitido una información al TJUE cercenada en cuanto a la normativa regulatoria de la comisión de apertura, orillando el tratamiento específico y diferenciado de la misma en relación al resto de comisiones, y orillando que la normativa define la comisión de apertura como remuneratoria de los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada con motivo de la concesión del crédito (tanto la OM de 5 de mayo de 1994, como la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo). La Sala de Casación recuerda que ese tratamiento diferenciado de la normativa nacional le llevó a considerar que la comisión de apertura era una partida del precio del préstamo, por lo que, necesariamente, para juzgar su abusividad tenía que determinarse de manera previa si la cláusula es o no transparente, dado que si era transparente no cabía el control de abusividad. En este punto el Tribunal Supremo recuerda al TJUE que en diversos asuntos se ha admitido que la retribución de un préstamo pueda estar formada por diversas partidas, admitiéndose como partida la comisión de desembolso (conclusiones abogado general y Sentencia de fecha 3 de octubre de 2.019 en el asunto c-621/17; y sentencia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C84/19, C-222/19 y C-252/19).

El segundo reproche que hace el Tribunal Supremo a la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de Primera instancia nº 17 de Palma es la descripción efectuada por este órgano en relación con la posición del Tribunal Supremo adoptada en la Sentencia del Pleno nº 44/2019. Según aquella cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo habría sentado la transparencia automática de la cláusula que fijaba la comisión de apertura, lo que no se corresponde a la verdad. El Tribunal Supremo recuerda que en su Sentencia del Pleno nº 44/2019 se recordó que el control de transparencia era necesario pasarlo, sin señalar jamás que fuese automática, si bien en el litigio en concreto analizado por nuestra Sala de Casación no se había planteado la falta de transparencia, por lo que se efectuaron unas consideraciones generales sobre la transparencia obiter dicta. Y que en esas consideraciones generales se establecieron, como elementos y parámetros a tener en cuenta en el juicio de transparencia, el general conocimiento de estas cláusulas, el hecho de que la normativa exija a la entidad financiera a informar, el hecho de que habitualmente la publicidad informa sobre la comisión de apertura,  el hecho de que al pagarse la comisión por entero y de una sola vez en el momento de la formalización hace que el consumidor esté atento y perciba la existencia de la misma, además de exigir un análisis de la redacción ubicación y estructura de la cláusula concreta.

Por tanto, el Tribunal Supremo, reivindicando su legítima función armonizadora en la interpretación del Derecho y en aras a la seguridad jurídica, plantea de nuevo cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la comisión de apertura, esta vez dando datos completos sobre la normativa nacional y detallando el contenido de su jurisprudencia.

Juzgados de Palma de Mallorca (Foto: Europa Press/Archivo)

Estamos ante una resolución de gran relevancia, no sólo porque se plantea una cuestión prejudicial sobre una cláusula que está cuestionada en decenas de miles de pleitos; sino porque el Tribunal Supremo de una manera clara y abierta ha cuestionado lo que hizo un Juez de Primera Instancia en su día al plantear una cuestión prejudicial, lo que, de bien seguro tendrá consecuencias en el TJUE (especialmente sobre la credibilidad de muchas cuestiones prejudiciales planteadas, muchas de la cuales responden más a un afán de protagonismo, conferencias mediante, que a un análisis profundo de la cuestión) y posiblemente vuelva a dar fundamentos a los que comienzan a considerar que la cuestión prejudicial debe encauzarse de otra manera, para que se eviten situaciones como la ocurrida. No en vano, muchas cuestiones prejudiciales han sido reacciones a pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, como es el presente caso, sin que sea admisible que la cuestión prejudicial sea un instrumento para que Jueces de Primera Instancia pretendan la revisión de sentencias del Tribunal Supremo, generándose ya no sólo una situación de desprestigio para nuestro alto tribunal, sino una dinámica de enfrentamiento impropia de un sistema judicial, que tiene uno de sus principios definitorios el de ser una estructura jerarquizadas.

Y evidentemente, lo que merece un fuerte reproche y requiere de actuaciones concretas para atajar comportamientos en que que Jueces, que deben actuar con imparcialidad, hagan planteamientos en una cuestión prejudicial que cercenen datos relativos a la normativa nacional y/o den una visión distorsionada de nuestra jurisprudencia, simplemente por el afán de obtener una Sentencia favorable a sus tesis.