Es inconstitucional y nulo el último párrafo del art. 238 bis LECrim (STC 151/2020, de 22 de octubre)

• “Contra el decreto del Secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno”.
• Así expone el polémico último párrafo del art. 238 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarado inconstitucional y nulo por la reciente STC 151/2020, de 22 de octubre.

“Espacio inmune al control jurisdiccional”

Entiende el Tribunal Constitucional que “resulta claro que el último párrafo del art. 238 bis LECrim, excluye todo control jurisdiccional del decreto del letrado de la administración de justicia que resuelve el recurso de reposición y cierra la posibilidad de una tutela de derechos e intereses legítimos que la Constitución contempla que sea siempre dispensada por los jueces y tribunales, creando un sector de inmunidad que no se compadece con el art. 24.1 CE, ni con lo previsto en el art. 117.3 CE”.

Así, “la exclusión de recurso frente al decreto priva del acceso al control jurisdiccional de una decisión adoptada en el seno de un proceso penal por un órgano no investido de función jurisdiccional”, y más cuando según reiterada doctrina de este tribunal “el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE” (por todas, STC 8/2014, de 27 de enero, FJ 3).

En definitiva, el tribunal de garantías interpreta que el art. 238 bis de la LECrim “vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que crea un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la administración de justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional”.

Por tanto, consecuencia de lo anterior, declara la inconstitucionalidad y nulidad del precepto cuestionado, precisando, al igual que se hizo en las SSTC 58/2016, FJ 7; 72/2018, FJ 4; 34/2019, FJ 7, y 15/2020, FJ 3, que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de justicia resolutivo de la reposición sea el directo de revisión

Postura de la fiscal general del Estado y del abogado del Estado

Coincidiendo con el fallo, la fiscal general del Estado mediante escrito registrado en junio de 2020, solicitó al Tribunal Constitucional que estimase la presente cuestión interna de inconstitucionalidad y declarase la inconstitucionalidad y nulidad del último párrafo del art. 238 bis LECrim.

La fiscal general del Estado, para fundamentar la inconstitucionalidad citada, menciona el ATC 163/2013, de 9 de septiembre, por el que la Sala Segunda del Tribunal planteó una cuestión interna de inconstitucionalidad respecto del art. 102 bis LJCA, de contenido muy similar al hoy cuestionado, por su posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE, cuestión que fue resuelta por la STC 58/2016, de 17 de marzo, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del citado precepto por cuanto “incurre en insalvable inconstitucionalidad al crear un espacio de inmunidad jurisdiccional incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la reserva de jurisdicción a los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial” (FJ 7). Asimismo, se refiere a la STC 72/2018, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del art. 188.1, párrafo primero, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, toda vez que dicho precepto excluía del recurso judicial determinados decretos de los letrados de la administración de justicia, cercenando el derecho del justiciable a someter el asunto a la decisión última del juez o tribunal, a quien compete de modo exclusivo la potestad jurisdiccional y, por último, alude a la STC 34/2019, de 14 de marzo, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del párrafo tercero del art. 34.2 y del inciso “y tercero” del párrafo segundo y del párrafo cuarto del art. 35.2 LEC, por las mismas razones ya expuestas, toda vez que establecía, en relación con la impugnación de los honorarios de los abogados, que el decreto del letrado de la administración de justicia no era susceptible de recurso.

El abogado del Estado, siguiendo la misma postura de la fiscal general del Estado y coincidiendo en sus alegaciones y razonamientos jurídicos, solicitaba al Tribunal Constitucional que, “teniendo en cuenta la semejante redacción del precepto ahora cuestionado con los ya declarados inconstitucionales”, dictase una sentencia “conforme a Derecho”.