¿Es necesario recabar el consentimiento específico de los trabajadores para realizar videollamadas?
¿Es necesario recabar el consentimiento específico de los trabajadores para realizar videollamadas?
Se cuestiona en el presente caso la validez de la cláusula contractual que la demandada incorpora a los contratos que firma con sus empleados al inicio de la relación laboral y que dice:
“El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente”.
En particular, se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por Sala de lo Social de la Audiencia Nacional núm. 87/2017, de 15 de junio (rec. 137/2017), que estimaba la demanda de conflicto colectivo y declaraba la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula arriba citada.
La Sala consideraba nula la mencionada cláusula por violar el derecho a la propia imagen del empleado y por entender que ese consentimiento se debe pedir expresamente cuando el afectado vaya a ser empleado en trabajos de video-llamada ajustándolo a las circunstancias del caso concreto, sin que quepa la utilización de cláusulas genéricas.
La cláusula controvertida no es ni abusiva ni nula
La polémica cláusula se incluye en los contratos firmados por quienes son contratados para prestar los servicios de Contact-Center que son definidos por el art. 2 del Convenio Colectivo de aplicación, entre los que se incluyen los de recibo y envío de llamadas por vía telefónica o por cualquier medio electrónico con el fin de mantener “contactos con terceros en entornos multimedia… y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas… así como cuantos servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados”.
“Es claro que esa actividad, incluso lo reconoce la sentencia recurrida, incluye las video-llamadas, cuando ello sea necesario para la prestación de un mejor servicio o por exigencias del cliente. Consiguientemente, si se trata de la realización de funciones propias del objeto del contrato celebrado, aunque no sean las habituales, es lo cierto que la cláusula controvertida se limita a advertir al nuevo contratado de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta, expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen, pero con una salvaguarda: «siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato», esto es que la cesión de la imagen, el dato, venga condicionada a que su fin sea cumplir con el objeto del contrato”, apunta la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Por tanto, “sentado lo anterior, cabe concluir que la cláusula controvertida no es abusiva, sino, más bien, informativa y a la par receptora de un consentimiento expreso que no era preciso requerir, conforme a lo dispuesto en los arts. 6, números 1 y 2 , y 11, números 1 y 2 de la antigua LOPD, de 13 de diciembre de 1999, y al art. 10-3- b) del RD 1720/2007 que deben ser interpretados a la luz de los arts. 6-1-b) 7 y 9-2-b) del Reglamento UE 2016/679. Estos preceptos nos muestran que el consentimiento no es necesario prestarlo hoy día, ni lo era entonces, cuando los datos, la imagen, se ceden en el marco del cumplimiento de un contrato de trabajo cuyo objeto lo requiere. Por ello, la cláusula controvertida no se puede considerar abusiva, ni calificar de nula, porque es lícita, dado que es manifestación de un consentimiento expreso que el trabajador da a la cesión de su imagen, cuando la actividad propia del telemarketing, la del convenio colectivo, la desarrolle por videollamada y que está implícito en el objeto del contrato”, advierte el Tribunal.
“El hecho de que no se haga mucho uso del sistema de videollamada (…) no desvirtúa lo dicho, porque lo importante no es el mayor o menor uso que se haga de esa función, sino que el consentimiento está implícito en el contrato por su objeto y además que se ha explicitado en él por el trabajador, quien en todo momento puede revocarlo (art. 7 del Reglamento), o negarse a realizar tareas en condiciones que escapen al contenido propio de su contrato, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener”.
No es videovigilancia
Por último, en el apartado de las “precisiones finales” de la aquí comentada STS, la Sala matiza que “no nos encontramos ante un supuesto de videovigilancia, sino ante videollamadas en las que quien llama, gracias a una cámara webcam que instala la empresa, ve a quien le atiende y conversa con su interlocutor. Ese es el dato que se le cede y facilita, pero que luego no puede tratar haciendo una grabación y otras operaciones. Esa actividad de la empresa debe aprobarse por la AEPD y la empresa debe tomar las medidas de control necesarias para que quien llama no haga un uso indebido del dato, lo que los medios informáticos actuales permiten identificando la llamada y otras actuaciones”.
Por ejemplo, al hilo de lo expuesto en el párrafo anterior, concluye la sentencia que “cuando la empresa realiza actividades promocionales utilizando la imagen de sus empleados les solicita una autorización específica. Lo que es lógico porque se trata de actividades distintas pues no es lo mismo promocionar o publicitar un producto en una campaña que atender a clientes dándoles información de un producto que facilite su venta por teléfono”.
