La comisión de apertura es válida, salvo que incurra en desproporción o solapamiento, sentencia el TJUE

La comisión de apertura per se es válida, basta con que se establezca un porcentaje, si bien hay dos excepciones: que incurra en desproporción manifiesta o solapamiento. Así lo ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia dictada hoy, disponible en el botón ‘Descargar resolución’.

En la resolución responde a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián (País Vasco) sobre cláusulas abusivas (asunto C-699/23), en el marco de un litigio entre un consumidor y Caja Rural de Navarra. Un caso que han llevado los abogados José María Erausquin y Maite Ortiz.

En enero de 2010, este consumidor celebró un contrato de crédito hipotecario con dicha entidad. En una cláusula del contrato se indicaba que al firmarlo, debía pagar una comisión de apertura equivalente al 0,35 % del importe inicial del préstamo, 588,70 euros, sin más concreción. En abril de 2022, el consumidor puso el caso en manos de estos abogados y presentaran una demanda contra la entidad reclamando que se declarase abusiva esa cláusula.

Para Erausquin, esta sentencia del TJUE lo que hace es «deslegitimar la doctrina del Tribunal Supremo, porque si el consumidor ha de poder comprender la naturaleza de los servicios que se remuneran a través de la comisión de apertura, y comprobar que no existe un solapamiento en cuanto al pago de esos mismos servicios en otras cláusulas, la comisión de apertura deberá, como mínimo, citar qué tipo de servicios incluye». «De lo contrario, es imposible comprobar si hay solapamiento cuando no se sabe qué servicios se remuneran», subraya este letrado.

Como recuerda este experto en Derecho Bancario, «el Tribunal Supremo había establecido en su última doctrina que la cláusula superaba la transparencia si recogía con claridad el importe y se localizaba con facilidad en el conjunto del contrato, pero no requería que la entidad ni siquiera citara qué servicios remunera. Ahora con esta importante sentencia del TJUE queda claro que alguna reseña se ha de hacer de los servicios que se remuneran a través de la comisión de apertura para que el consumidor pueda comprender la naturaleza de dichos servicios y comprobar que no los ha abonado dos veces».

Además, este abogado destaca que «el TJUE ya estableció en su sentencia del pasado 12 de diciembre (C-300/2023) que no le corresponde al consumidor realizar tareas de investigación jurídica en búsqueda de información o documentos que debieron ser proporcionados por la entidad».

Erausquin y Ortiz están exultantes de alegría con esta sentencia, porque, a su juicio, «no hay ni una sola cláusula de apertura que cumpla con estas exigencias: que comprenda la naturaleza de los servicios y que compruebe si hay solapamiento de servicios y, en consecuencia, un doble pago» y, por tanto, sostienen que «todas ellas deberían declararse nulas por falta de transparencia, la cual lleva directamente a la nulidad porque la cláusula no afecta al precio».

En los últimos cinco meses, el TJUE ha dictado dos relevantes sentencias de casos que llevan estos dos abogados, en los que ha resuelto a favor de los consumidores. La otra era sobre el IRPH, en la que dictaminó, como aquí, que la cláusula es en principio válida, siempre que se cumplan una serie de exigencias.

Maite Ortiz y Jose Maria Erausquin, los abogados del caso. (Imagen: Res Abogados)

La prejudicial

El Juzgado destaca en la cuestión prejudicial que el TJUE, en su sentencia de 16 de julio de 2020 Caixabank y BBVA (asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19), interpretó la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación con el control del carácter abusivo y la exigencia de transparencia de la cláusula en un contrato de préstamo regido por el Derecho español, que imponía al prestatario el pago de una comisión de apertura.

Señala que a raíz de dicha sentencia, los órganos jurisdiccionales nacionales han dictado resoluciones contradictorias en esta materia, lo que llevó al Supremo a presentar una cuestión prejudicial sobre esta cláusula, que fue resuelta en sentencia de 16 de marzo de 2023 (C‑565/21), sobre Caixabank.

El Juzgado tiene dudas sobre la compatibilidad de la jurisprudencia del Supremo con esta última sentencia. Cita otra resolución del TS, de 29 de mayo de 2023, en la que declaró que la cláusula de apertura que remunera los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo o del crédito hipotecario no tiene en sí misma carácter abusivo.

Según el Juzgado, el Supremo limita su control del carácter abusivo de dicha cláusula a dos aspectos: por una parte, a que los servicios remunerados por esta comisión no estén incluidos en otros elementos ya facturados al consumidor y, por otra parte, a que el importe de la citada comisión no sea desproporcionado en relación con el coste medio de las comisiones de apertura en España –las estadísticas relativas a este coste pueden consultarse en Internet.

Lo que dice el TJUE, al detalle

El Tribunal de Luxemburgo (Sala Octava) aclara en primer lugar que la Directiva no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone dicha comisión satisface la exigencia de transparencia aunque no especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y aunque la entidad bancaria no facilite al consumidor facturas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de dicha cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

El Tribunal de Luxemburgo recuerda que la exigencia de transparencia exige que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Si bien el prestamista no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

Señala que en su sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

También dictaminó en ella que el juez deberá evaluar el carácter claro y comprensible de una cláusula como la controvertida a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes (en particular, su tenor, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito), teniendo además en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. El consumidor ha de disponer de esta información antes de la celebración del contrato.

En el caso analizado ahora, la cláusula que impone al consumidor una comisión de apertura de 588,70 euros —el 0,35 % del importe del préstamo concedido, 168. 200 euros reembolsable durante un período de treinta años, se define por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares. El TJUE explica que la exigencia de transparencia no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.

Afirma que de la Directiva tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos. En este sentido, indica que esta obligación, aparte de no venir exigida por la jurisprudencia, no puede, por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.

El TJUE recuerda que el examen caso por caso del carácter claro y comprensible de una cláusula contractual cobra tanta importancia porque la transparencia de una cláusula es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si es abusiva, apreciación que debe hacer el juez nacional. Así, concluye que en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que depende de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada al consumidor, así como de los servicios prestados.

(Imagen: E&J)

En segundo lugar, aclara que la Directiva no se opone a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato.

El TJUE subraya que en ese supuesto, la cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

El Tribunal de Luxemburgo también indica que el examen de la existencia de ese desequilibrio importante no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que la cláusula contractual controvertida pone a cargo del consumidor, por otro. Afirma que si dicha apreciación no revela un desequilibrio importante, el juez no puede limitar su examen a esta, sino que deberá examinar si ese desequilibrio resulta de otro factor, como una restricción de un derecho derivado del Derecho nacional o una obligación adicional no prevista por dicho Derecho. En cambio, cuando una apreciación económica de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse la existencia de este sin que sea necesario examinar otros elementos.

Respecto a que en el caso analizado, la cláusula imponga una comisión de apertura del 0,35 % del importe total del préstamo, el TJUE declara que la mera expresión del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Señala que siempre que dicha cláusula sea conforme con la exigencia de transparencia, la Directiva no se opone a que el importe de la comisión de apertura se exprese en forma de un porcentaje del importe total del préstamo.

Para el TJUE, el hecho de que la cantidad solicitada por comisión de apertura, que remunera a tanto alzado un conjunto de servicios, se determine aplicando un porcentaje al importe del préstamo concedido, no es contrario, en principio, a la exigencia de transparencia. No obstante, dice que el Juzgado deberá cerciorarse, a partir del conjunto de elementos que concurrieron en la celebración del contrato, de que un consumidor razonablemente atento y perspicaz puede evaluar las consecuencias económicas que se derivan de dicha cláusula, y si comprobase que no está redactada de manera clara y comprensible, ésta debería ser objeto de una apreciación de su eventual carácter abusivo, aunque la cláusula se haya impugnado en realidad a la luz de la adecuación del precio o de la retribución a los servicios prestados como contrapartida.

(Imagen: E&J)

En tercer lugar, explica que la Directiva no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de ese desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.

La Sala también recuerda que una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece —sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente—, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Además, el TJUE declara que aunque es posible que entre los criterios que utiliza para apreciar la existencia de un posible desequilibrio importante, el juez competente tenga en cuenta las estadísticas nacionales que determinan el coste medio de las comisiones de apertura durante un determinado período, éstas no son suficientes por sí solas. Afirma que si el juez nacional se limita a efectuar una comparación entre el importe de la comisión de apertura estipulada por una cláusula cuyo posible carácter abusivo está examinando y ese coste medio, la comparación solo tendrá sentido si se basa en los datos más recientes que abarquen necesariamente un período de aplicación de la Directiva.

Por último, indica que en la medida en que de la jurisprudencia se desprende que la exigencia de transparencia no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar en el contrato de préstamo la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la retribución prevista en la cláusula de la comisión de apertura, la Directiva tampoco exige que esa cláusula mencione el contenido preciso de los servicios cubiertos por dicha comisión ni el precio de cada uno de esos servicios.

En todo caso, incumbe al Juzgado cerciorarse de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que esta cláusula no causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional, los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por ésta.

La sentencia la firman los jueces Siniša Rodin  presidente de la Sala Octava y ponente, de Croacia; Nuno José Cardoso da Silva Piçarra, de Portugal, y Niels Fenger, de Dinamarca.

Ahora es el Juzgado quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del TJUE, la cual vincula a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.