La Fiscalía debe despejar las dudas sobre si un extranjero indocumentado es menor o no a efectos de expulsarle del territorio

Cuando no pueda determinarse por la Administración la edad de un ciudadano extranjero que se encontrara en España en situación irregular, para decretar su expulsión, es necesaria la intervención de Ministerios Fiscal.

El Tribunal Supremo (TS) ha fijado jurisprudencia en una sentencia al fallar que la Fiscalía debe participar de manera efectiva en los asuntos legales que implican la determinación de la edad de extranjeros indocumentados cuando cuya minoría de edad no puede establecerse con certeza.

Con este fallo, el Alto Tribunal ha revocado una resolución de la Administración andaluza que acordó la devolución del extranjero a su país de origen por entrada irregular en España, al afirmar el Tribunal que “si la determinación de edad de los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, ha de ajustarse a las formalidades y garantías exigidas en el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados”.

La sentencia afirma que el proceso para determinar esta edad debe seguir ciertos procedimientos y garantías (a efectos de expulsar al extranjero si es mayor de edad o ingresarle en un centro si es menor), como es la participación de la Fiscalía y la consideración de posibles márgenes de error en los informes médicos (porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que podría afectar el resultado de la determinación de edad).

Y en caso enjuiciado, no se garantizó la efectiva intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento al no poner la Administración en conocimiento de la Fiscalía las incertidumbres que albergaba sobre la edad del extranjero, cuando “lo procedente es que esas dudas se despejasen ya por el Ministerio Fiscal al que debió dársele la continuación del procedimiento”, falla el TS.

(Imagen: Fiscalía General del Estado))

Existían dudas sobre la edad del extranjero

En el presente caso, la Delegación del Gobierno en Andalucía emitió resolución ordenando la devolución del extranjero a su país de origen por entrar de manera ilegal en España. Sin embargo, la representación procesal del extranjero interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución.

El recurso fue estimado por un juzgado de Málaga al considerar que el demandante era menor de edad y que para llegar a la conclusión contraria la Administracion se basó únicamente en una prueba radiológica cuyos resultados no eran concluyentes. Además, no constaba que se hubiera seguido el protocolo oficial para la determinación de su edad ni que el Ministerio Fiscal hubiese intervenido en ese expediente.

“La ausencia en las actuaciones del expediente que debió seguirse en la Fiscalía, para determinar la edad del extranjero, impidió valorar si se siguieron las formalidades y garantías exigidas en el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados y si la resolución final, que declaraba su mayoría de edad, estaba o no correctamente motivada”, falló el juzgado de Instancia.

El Abogado del Estado recurrió la sentencia de instancia, y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimó el recurso, en consecuencia, dejó sin efecto el fallo de instancia y confirmó la expulsión del extranjero del territorio nacional.

Sin embargo, la resolución del TSJ de Andalucía, y por tanto la del Gobierno andaluz, ha sido revocada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo al estimar el Alto Tribunal el recurso de casación interpuesto contra ella.

El Supremo determina que ha de justificarse y garantizarse la efectiva intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, asimismo, el informe médico de determinación de edad ha de contemplar el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pudiera tener.

Y en los casos en los que no pueda determinarse por la Administración la edad de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación irregular, para decretar su expulsión, es necesaria la intervención de la Fiscalía, ya que dicha intervención pretende garantizar los derechos de los menores extranjeros no acompañados y sin documentación identificativa.

Por tanto, la omisión de intervención por parte del Ministerio Fiscal, como ocurre en el presente caso, comporta la nulidad de la resolución que ordena la expulsión del extranjero del territorio español.

Fachada del Tribunal Supremo. (Imagen: E&J)

La resolución es nula de pleno derecho

La sentencia dictada por el Supremo afirma que la resolución administrativa se limita a ordenar la devolución del recurrente por entrada ilegal en territorio nacional, pero no recoge nada sobre la pretendida edad del extranjero ni se hace referencia alguna a concretas actuaciones llevadas a cabo para determinar si se trataba, al momento de dicha entrada ilegal, de un menor de edad; a pesar de que se encontraba indocumentado y no estaba acompañado por persona alguna.

Pues “fue la sentencia del Juzgado, a instancia de la fundamentación del recurso en que se cuestionaba la legalidad de dichas resoluciones, la que pone de manifiesto que al recurrente se le había practicado una prueba radiológica que el propio Juzgado considera en su sentencia que no es concluyente y que, en todo caso, no se había practicado con intervención del Ministerio Fiscal; circunstancias por las que se anula la resolución impugnada”.

El Tribunal Supremo afirma que en aquellos casos en los que un extranjero indocumentado ofrezca dudas, por su apariencia física o por su documentación, sobre su minoría de edad, la Administración deberá poner el hecho de la entrada irregular en conocimiento del Ministerio Fiscal, siendo la Fiscalía la encargada de despejar la duda suscitada sobre si el extranjero es menor de edad o no, a los efectos de su expulsión, a cuyos efectos deberá solicitar la colaboración de las oportunas instituciones sanitarias.

Por tanto, se atribuye al Ministerio Fiscal la responsabilidad de ordenar la práctica de pruebas médicas de determinación de edad de aquellos extranjeros que hubieren sido localizados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado cuando, hallándose indocumentados, su minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad.

“Es decir, si la Administración no puede determinar con seguridad la minoría de edad, será el Ministerio Público el responsable de acordar la práctica de las pruebas médicas para su determinación. Por exclusión, dichas pruebas no puede ser ordenadas por la misma Administración. Menos aún es admisible que, como sucede en el caso de autos, sea la propia Administración la que decida la práctica de la comprobación de la edad del extranjero y, como de dicha prueba hay constancia de que no es menor de edad, se omite ponerlo a disposición del Ministerio Fiscal a esos mismos efectos, porque ello es hacer supuesto de la cuestión”, recoge la sentencia.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Supremo establece jurisprudencia fallando que si la decisión de comprobación se práctica por la propia Administración, “esa decisión sería nula de pleno derecho porque existe, ya de entrada, una incompetencia manifiesta, (…), y ello sin perjuicio de que deba considerarse el trámite como esencial, en cuyo supuesto nos encontraríamos con un nuevo motivo de nulidad de pleno derecho”.

(Imagen: E&J)

Margen de error en las pruebas médicas

El Supremo continua afirmando que aún existe una mayor delimitación en el debate suscitado al cuestionarse si el informe que deban emitir los servicios sanitarios debe incluir el margen de error en la determinación de si el extranjero indocumentado es menor de edad o no.

La realidad es que la conclusión de dicho informe no solo debe dejar constancia de la propuesta sobre la mayoría o minoría de edad del extranjero indocumentado, sino también la certeza de la propuesta que se hiciese o el margen de error, con el fin de que pueda ser valorado suficientemente por el Ministerio Fiscal.

No obstante, para el Tribunal lo realmente importante es que “precisamente es la intervención de la Fiscalía la que garantiza que en esa propuesta se deje constancia de los datos relevantes para la decisión que deba adoptarse, en el bien entendido de que la finalidad de ese informe no es determinar la edad del extranjero indocumentado, sino solo optar por la alternativa de someterlo a un centro de protección de menores o someterlo al régimen de los mayores de edad”.

Y por ende, será precisamente la Fiscalía quien deba valorar el informe y el grado de certidumbre de la propuesta.