La trabajadora que está en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, tiene derecho a continuar en tal situación cuando es incluida en un ERTE

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina respecto a la prestación que deben cobrar las trabajadoras que son incluidas en un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) cuando tienen reconocida la prestación de riesgo durante el embarazo.

En síntesis, la Sala de lo Social ha dictado sentencia (disponible en el botón ‘descargar resolución’) en la que estable que, “no es posible suspender un contrato de trabajo por causa sobrevenida, ERTE, cuando el mismo ya estaba suspendido por una causa anterior, riesgo durante el embarazo”, y por tanto, la trabajadora que se encuentra en dicha situación tiene derecho a percibir el 100% de la prestación por riesgo durante el embarazo durante el tiempo que ha estado en ERTE, a pesar de que durante dicho periodo haya cobrado la prestación por desempleo.

El objeto de esta litis era determinar la posibilidad, o no, de suspensión de la prestación de riesgo durante el embarazo por la existencia de un posterior expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Es decir, si la trabajadora que está en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo tiene derecho a continuar en tal situación cuando se produce un ERTE que afecta al resto de la plantilla y ella es incluida en el mismo.

(Imagen: E&J)

El caso

En el presente caso enjuiciado, la trabajadora tenía reconocida una prestación durante el riesgo por embarazado cuando fue incluida en un ERTE por Covid. Durante dicho periodo que fue incluida en el ERTE (tres meses aproximadamente) percibió la prestación por desempleo, sin embargo, la actora solicitó que durante ese tiempo que estuvo en situación de desempleo percibiera la prestación económica por riesgo durante el embarazo, pretensión que fue denegada por la mutua aseguradora.

Ante tal negativa por parte de la mutua, la trabajadora acudió a la vía judicial, solicitando que le fuera reconocido su derecho a percibir el 100% de la prestación por riesgo durante el embarazo durante el tiempo que estuvo en ERTE. Pues, de lo contrario, la actora consideraba que se estarían infringiendo los artículos 45.e) del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 187 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), así como el artículo 14 de la Constitución Española (CE).

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid. Frente a dicha sentencia la trabajadora interpuso recurso de suplicación, pero el mismo fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, confirmando el fallo del Juzgado.

El TSJ madrileño razonó que no podía “haber riesgo durante el embarazo si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe […] al no poderse prestar servicios no existe actividad alguna que implique un riesgo pues no tienen que incorporarse a un puesto de trabajo que conlleve el riesgo que dio lugar a la situación protegida. Una vez que finalice el ERTE o se desafecte a las trabajadoras estas podrán, en su caso, continuar de baja por riesgo durante el embarazo […] En definitiva, la actividad empresarial se configura como la premisa y presupuesto necesario del que nace la situación de riesgo durante el embarazo. Por lo tanto, la inactividad determina la suspensión de la prestación por inexistencia de riesgo durante el embarazo”.

Un criterio no compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual ha dictaminado que “no es posible suspender un contrato de trabajo por causa sobrevenida, ERTE, cuando el mismo ya estaba suspendido por una causa anterior, riesgo durante el embarazo”.

En consecuencia, estimando el recurso de casación interpuesto por la trabajadora contra el fallo judicial dictado por el TSJ de Madrid, anula el mismo y, estimando el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado, estima la demanda de la actora, reconociendo su derecho a continuar percibiendo la prestación de riesgo por embarazo.

(Imagen: Poder Judicial)

En la sentencia, el Tribunal Supremo diferencia dos situaciones. La primera, cuando está suspendido el contrato de trabajo por un ERTE y posteriormente la trabajadora queda embarazada. En este supuesto, no existirá derecho a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo en tanto se mantenga dicha suspensión en la medida en que no tiene obligación de realizar trabajo que le produzca riesgo.

La segunda situación que señala el Alto Tribunal es cuándo la existencia de dicho riesgo provoca la suspensión del contrato de trabajo, “la existencia de una causa posterior qué hubiera podido dar lugar a la suspensión del contrato, de ninguna manera tendrá consecuencia alguna en tanto que es irracional pretender suspender un contrato de trabajo que ya está suspendido; y ello sucede tanto cuando el embarazo es cronológicamente anterior al ERTE, como cuando finaliza una suspensión del contrato sustentada en un ERTE, durante aquella se ha producido el embarazo, y en ese momento se plantea la obligación de reincorporarse a un puesto de trabajo que implica riesgo, momento en que finalizada la suspensión derivada del ERTE se activara la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo”.

Aplicada dicha doctrina al presente caso, la Sala de lo Social concluye que la demandante tiene derecho a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo “en tanto dure éste y exista la causa de suspensión prevista en el artículo 45.e ET, sin que sea posible extinguir dicha prestación por causa distinta a la prevista en el artículo 187.2 LGSS qué establece con total claridad que la percepción de la prestación «finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado»”.

En el presente caso, no concurre ninguna de ambas circunstancias citadas y no cabe entender que el hecho de que se haya producido un ERTE pueda incluirse en ninguna de las previsiones anteriores.