Lagunas sobre cómo informar a la empresa de la existencia de empleados con antecedentes penales entre su plantilla

El problema no aparecerá en el momento de la contratación, sino en el momento en el que los antecedentes aparezcan de manera sobrevenida y una vez ya iniciada la relación laboral

Con la publicación de la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se establecen una serie de requisitos para aquellos profesionales cuyas labores impliquen contacto habitual con menores de edad.

Para acceder a dichas profesiones u oficios, seguirá siendo obligatorio acreditar mediante una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos no haber sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra la libertad e indemnidad sexual tipificados como tal en el Código Penal.

Ahora la norma nos ofrece una definición de qué se entiende por profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con menores, siendo estas las que impliquen “el trato repetido, directo, y regular, no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a menores de edad”.

A pesar de esta definición legal, Daniel Echevarría, especialista en Derecho Penal en GC Legal, opina que el concepto abierto de habitualidad deberá ser objeto de interpretación por parte de jueces y tribunales, ya que “no llega a entenderse bien donde se encuentra la frontera entre el trabajo repetido u ocasional”.

Desde un punto de vista laboral, Lorena Barrera, la también integrante de la firma GC Legal, dice que “al igual que con el artículo 57, el artículo 58 de la nueva norma resulta sumamente confuso”.

Lorena Barrera (Foto: LinkedIn)

La laboralista entiende que “tiene sentido que el hecho de contar con antecedentes penales, limite poder ser contratado por empresas o entidades donde el trabajo a desempeñar conlleve un contacto directo y/o habitual con menores de edad”, pero para Barrera “el problema no aparecerá en el momento de la contratación, donde efectivamente la empresa tendrá la obligación de solicitar la certificación negativa, sino en el momento en el que los antecedentes aparezcan de manera sobrevenida y una vez ya iniciada la relación laboral. Si la obligación de comunicar la existencia de antecedentes sobrevenidos recae sobre el empleado, es muy probable que por miedo a perder el empleo, y por no existir en muchos casos un puesto donde reubicarle, el trabajador oculte en la medida de lo posible dicha circunstancia”. Por otro lado, “si ocultar la existencia sobrevenida de antecedentes penales será causa de despido disciplinario por transgredir de la buena fe contractual y abuso de confianza, la cuestión a tal respecto sería definir concretamente cual sería la fecha de efectos del despido”. Echevarría mantiene que como dice la ley “el cese de la relación laboral sería inmediato desde el momento que aparezcan los antecedentes sobrevenidos”.

Barrera matiza que “si el cese de la relación laboral se produce y opera desde el momento que nacen los antecedentes penales sobrevenidos, y no desde el momento en que el empleador tiene conocimiento de los mismos, estaríamos ante un despido con efectos retroactivos”. “En tal caso, la empresa supuestamente tendría derecho a solicitar al trabajador la devolución de salarios abonados, y que no deberían haberse percibido”. Relacionado con lo anterior, “el mismo dilema surgiría también respecto a las cuotas y cotizaciones ingresadas en Seguridad Social”.

“Adicionalmente la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social incorpora una nueva sanción para empresas que contraten empleados con antecedentes penales de tipo sexual, pero si la empresa no ha sido debidamente informada por parte del empleado ¿podría llegar a ser sancionada?”. “Por otro lado, también surgirían dudas respecto al colectivo de autónomos cuyos servicios ofertados en el mercado tienen como destinatarios menores de edad. Un ejemplo de ello sería el caso de profesores particulares. En este supuesto, y con los medios actuales el control es evidentemente complicado”.

«También surgirían dudas respecto al colectivo de autónomos cuyos servicios ofertados en el mercado tienen como destinatarios menores de edad» (Foto: Economist & Jurist)

Ante tal escenario, serán los Tribunales quienes nuevamente deban pronunciarse al respecto de esta cuestión más que controvertida. Tomando en consideración que al Registro Central de Antecedentes Penales solo tienen acceso algunos organismos estatales, jueces, tribunales y policía judicial, la empresa queda completamente desvalida de cara a poder obtener algún tipo de información que le evite incurrir en sanciones, dice Echevarría.

Ambos abogados entienden que un modo de paliar tanta incertidumbre y dar mayor seguridad a las empresas podría ser la articulación de un registro o sistema de alta obligatoria para todos los profesionales que presten servicios en contacto o en relación con menores de edad y que, estando conectado al Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos, pudiese informar a las empresas en el momento de la contratación de la existencia o no de antecedentes penales de índole sexual, así como del nacimiento sobrevenido de los mismos.