Connect with us

Actualidad Jurídica

“Aplicación del principio de proporcionalidad en el reintegro de subvenciones”. #CompartirConocimiento



Por José Conca, Socio de Conca Legal  Madrid – Valencia, profesor de Big Data Jurist

Concepto y visión experta. 

1.1 Introducción





 





Las subvenciones son una importante herramienta utilizada por el Sector Público para impulsar y favorecer determinadas actividades económicas. Son, por tanto, una fuente de gasto público relevante que exige un adecuado control y supervisión pública.

 

La regulación de las subvenciones se encuentra, a nivel estatal, en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, “LGS”) y en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en lo sucesivo, “RLGS”).

José Conca lidera la Firma y cuenta con más de 19 años de experiencia en despachos de abogados de reconocido prestigio (Cuatrecasas, Garrigues y Deloitte). Previamente preparó la oposición al Cuerpo de Abogados del Estado. Abogado Colegiado en ejercicio desde el año 2000. Reconocido como Best Lawyers España 2019. Durante estos años ha participado en proyectos de primer nivel y ha asesorado tanto a entidades del Sector Público como a empresas del Sector Privado en el ámbito del derecho administrativo (general y especial), contratación pública y colaboración público-privada, urbanismo e inmobiliario, medio ambiente legal o energías renovables (entre otras), y cuenta con una gran experiencia en el ámbito judicial.

 

Desde el punto de vista autonómico, la regulación de las subvenciones no ha estado exenta de disputas competenciales. El Tribunal Constitucional, en sentencias 12/1992 y 13/1992, de 6 de febrero, o más recientemente 130/2013, de 5 de junio ha venido a configurar el ámbito competencia entre el estado y las autonomías, y viene a decir que la facultad del gasto público no es un título competencia que pueda privarse a las comunidades autónomas. Con esta premisa, el estado no puede condicionar las subvenciones o fijar su finalidad más allá de donde alcancen sus competencias de planificación o coordinación.

 

Pues bien, uno de los temas prácticos que se suscitan con las subvenciones es el de la revocación de las mismas.

 

La subvención (resumiendo el artículo 2 de la LGS) puede definirse como toda disposición dineraria realizada por el sector público, a favor de personas tanto públicas como privadas, para la ejecución de un proyecto o la realización de una actividad que sean de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido en la misma.

 

Precisamente, en las obligaciones que a cambio de la subvención tiene que realizar el beneficiario de la misma, surge la revocación como un mecanismo o suerte de recuperación de ésta por parte del Sector Público frente a los incumplimientos de las obligaciones del beneficiario (artículo 37 de la LGS).

 

Y uno de los puntos que la experiencia práctica pone en el centro del debate, especialmente ante los Tribunales, es el relativo a la ponderación o aplicación de criterios de proporcionalidad (por no decir en muchos casos, de “sentido común”) cuando el incumplimiento de obligaciones es ínfimo, meramente formal o mínimo porcentualmente hablando.

Pongamos varios ejemplos:

 

  • Compra de suelos o edificaciones unos meses después de obtener la subvención con un precio inferior al 8 o 10% del importe reconocido por la subvención.
  • El inicio de acopio de materiales unos dias o semanas antes de la fecha prevista como fecha de inicio por la resolución que otorga la subvención.
  • Contratar uno o dos trabajadores menos que los previstos en la resolución de otorgamiento. O contratar un fijo discontinuo en vez de un fijo.
  • Fusión de dos empresas por la misma matriz ostentando el 100% de las acciones o participaciones con el consiguiente cambio de titular formal de la subvención.
  • Retraso de unas semanas en la justificación del pago de las inversiones.
  • Falta de comunicación de aspectos formales a la Administración.

 

Son ejemplos vistos en expedientes administrativos de justificación de subvenciones donde hemos podido comprobar que las Administraciones Públicas han interpretado las condiciones de las subvenciones impuestas en la resolución de otorgamiento de una forma excesivamente estricta o incluso podríamos decir de excesivo celo por si algún organismo fiscalizador revisara su actuación. Siendo legítimas estas posturas, también parece razonable apoyar a quienes invierten su dinero y ejecutan mas que sustancialmente la inversión financiada con la subvención.

 

 

1.2 Normativa sobre revocación de subvenciones

 

Veamos entonces cómo regula la revocación de subvenciones la normativa aplicable y cómo se ha tenido que matizar esta por los Tribunales en casos en los que el cumplimiento de obligaciones ha sido significativo.

 

Con carácter previo y general, tenemos que acudir al artículo 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante, “LPAC”) que dispone que los actos administrativos se ajustarán a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y “adecuado a los fines de aquellos” y al artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que regula el principio de proporcionalidad en el ámbito de la potestad sancionadora.

 

Pero centrándonos en la legislación de las subvenciones, el artículo 17 de la LGS establece que las bases reguladoras de la concesión de subvenciones regularan lo siguiente:

 

 

“Artículo 17 Bases reguladoras de la concesión de las subvenciones (…)

 

  1. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: (…)

 

  1. n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad. (…)”.

 

 

Asimismo, el artículo 37 de la citada LGS y en referencia a las causas de reintegro hace especial hincapié en la aplicación de criterios de graduación y del propio principio de proporcionalidad al establecer lo siguiente:

 

 

“Artículo 37 Causas de reintegro

(…)

  1. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

(…)

  1. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención. (…)”

 

Y el artículo 40.1, en referencia a los obligados al reintegro establece la posibilidad del reintegro parcial:

 

“Artículo 40 Obligados al reintegro

 

  1. Los beneficiarios y entidades colaboradoras, en los casos contemplados en el artículo 37 de esta ley, deberán reintegrar la totalidad o parte de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo b) del apartado 5 del artículo 31 de esta ley en el ámbito estatal. (…)”.

 

 

El propio RGS establece la posibilidad del reintegro parcial al establecer que únicamente procedería respecto a los gastos que pudieran considerarse injustificados:

 

“Artículo 92 Reintegro por incumplimiento de la obligación de justificación

(…)

  1. Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones.
  2. En estos supuestos, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder, procederá el reintegro de la subvención correspondiente a cada uno de los gastos anteriores cuya justificación indebida hubiera detectado la Administración. (…)”

 

 

Por tanto, lo que comprobamos es que la LGS y su Reglamento dejan en manos de las normas que regulen las bases de concesión de las subvenciones la aplicación de criterios de proporcionalidad frente a posibles incumplimientos de las condiciones de la subvención. Sin embargo, ante la ausencia de dichas bases en muchos casos, se ha tenido que acudir a los tribunales para pedir la aplicación del principio de proporcionalidad (que también llamaría principio del “sentido común”), bien para entender cumplida la subvención porque su cumplimiento se aproxime significativamente al cumplimiento total o, al menos, para aceptar una revocación parcial y proporcional al incumplimiento.

 

 

 

 

 

  1. Normativa

 

 

 

ÁMBITO NORMATIVA RESUMEN COMENTARIO
Estatal Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Procedimiento de reintegro en el artículo 37, siguientes y concordantes.
Estatal Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Procedimiento de reintegro en el artículo 94, siguientes y concordantes.
Madrid Ley 2/1995, de 8 de marzo de subvenciones de la Comunidad de Madrid Procedimiento de reintegro en el artículo 11, siguientes y concordantes.
Comunidad Valenciana Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones Procedimiento de reintegro en el artículo 172, siguientes y concordantes. Remisión a la normativa estatal en cuanto a supuestos y sujetos obligados a reintegro
Murcia Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de la Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia Procedimiento de reintegro en el artículo 31, siguientes y concordantes.
Andalucía Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía
Galícia Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia Procedimiento de reintegro en el artículo 33, siguientes y concordantes. Referencia al cumplimiento de modo significativo
Castilla y León Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de subvenciones de la Comunidad de Castilla y León Remisión a la normativa estatal en cuanto a supuestos y sujetos obligados a reintegro
Castilla-La Mancha Decreto 21/2008, de 05-02-2008, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha en materia de subvenciones, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre
Extremadura Ley 6/2011, de 23 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura Procedimiento de reintegro en el artículo 43, siguientes y concordantes. Referencia al cumplimiento de modo significativo
Aragón Ley 5/2015, de 25 de marzo, de Subvenciones de Aragón Procedimiento de reintegro en el artículo 43, siguientes y concordantes. Referencia al cumplimiento de modo significativo

 

 

 

 

  1. Jurisprudencia

 

 

TITULO COMENTARIO TEXTO SENTENCIA
STSJ Granada, 26.01.2018 (Roj: STSJ AND 1456/2018) Esta sentencia acoge el principio de proporcionalidad por entender que las facturas anteriores a la fecha de notificación de la subvención eran meras actuaciones preparatorias que no desvirtuaban la ejecución de la inversión subvencionada. “…siendo evidente que son precisamente razones de proporcionalidad y racionalidad, habida cuenta del importe al que asciende la orden de reintegro, las que en este caso hacen imprescindible  una clara determinación por parte de la Administración de los presupuestos que hayan servido de fundamento a su decisión y que vinieran a explicar, en definitiva, que sí existió una verdadera y previa inversión con pérdida de la finalidad del fomento a que responde este incentivo por constituir realmente un caso de compensación o abaratamiento de una inversión ya realizada… sin que nada se haya razonado al respecto de su concurrencia por la Administración”.
STS  13.03.2017 (Roj: STS 913/2017) Esta sentencia exige que la motivación predicable a todo acto administrativo vaya acompañada de su puesta en relación con la proporcionalidad y racionalidad que deben acompañar a todo acto jurídico.
STSJ Castilla y León 24.04.2016 (Roj: STSJ CL 1778/2016) Sentencia que resuelve sobre el incumplimiento tardío de la subvención y la aplicación del principio de proporcionalidad. “También como doctrina de carácter general, cuya aplicación nos ha de permitir en el presente caso la resolución de la cuestión planteada, hemos de partir de que la Sala en diversas ocasiones ha atendido a circunstancias relativas a un incumplimiento tardío o defectuoso del requerimiento, pudiendo en tales casos atenderse a circunstancias que permitan ponderar un posible incumplimiento defectuoso del mismo, o atender al hecho de que el requerimiento se hubiera formulado en términos vagos o imprecisos, tal y como se expresaba en la sentencia de veintiocho de abril de dos mil catorce o en la de 26 de mayo de 2014, recurso n.o 945/2011, supuestos estos en que tales incumplimientos defectuosos no generan la pérdida del derecho a obtener la subvención, moderándose en ocasiones, en atención al principio de proporcionalidad, las circunstancias de un incumplimiento parcial, de forma que en tales hipótesis no se llega a declarar la pérdida total del derecho a obtener la subvención”.
STSJ Madrid 3.06.2015 (Roj: TSJ M 8352/2015 ). La Sentencia del TSJ de Madrid hace referencia a la jurisprudencia del TS sobre el principio de proporcionalidad. “La Sala 3a del Tribunal Supremo ha examinado la aplicación del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) y 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvenciones , a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , a cuyo tenor ” En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencia) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario”
STS 20.05.2008  (ROJ: 2657/2008) Esta sentencia se dicta en el marco de un importante mecanismo de ayudas como fueron los Incentivos Regionales. Se desestima un recurso de casación de la Administración y se confirma la aplicación por la sentencia de instancia del principio de proporcionalidad para acreditar cumplida la inversión que no fue ejecutada en un 19,27 %, procediendo, en su caso el reintegro parcial por esta cantidad. “Por ello, no apreciamos que la determinación del grado de incumplimiento parcial, que aprecia la sala de instancia, sea contraria al principio de proporcionalidad, al basarse en una aplicación razonable del artículo 37 de Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , puesto que ha quedado acreditado en autos que el incumplimiento referido al mantenimiento de nivel de fondos propios lo fue con carácter temporal y de ningún modo ha supuesto esta desviación financiera la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto de inversión, que afecta, según consta en el informe de evaluación realizado por el Ministerio de Economía, a una zona de reconversión industrial, contribuyendo a la diversificación industrial.”

 

  1. Doctrina

 

TITULO TIPO DE DOCUMENTO COMENTARIO
Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas. B.O.E. 2016. Pascual García, José Estudio Jurídico Estudio general de las subvenciones
Reintegro de subvenciones. Actualidad Administrativa, nº 1, Sección Estudios de Jurisprudencia, Enero 2014, tomo 1, Editorial LALEY (6277/2013) Estudio de jurisprudencia Análisis jurisprudencial de los supuestos de reintegro de subvenciones
El reintegro de subvenciones públicas. Iustel, 2006. Martínez Giner, L.A. Monografia Análisis de los supuestos de reintegro de subvenciones

 

 

 

  1. Nota Fiscal

 

Las cantidades a reintegrar en materia de subvenciones se consideran ingresos de Derecho público (artículo 38 LGS) y ello significa que quedan sometidos al régimen general que para dichos ingresos establece la Ley General Presupuestaria (artículos 22 a 41). Ello supone que la Administración Tributaria gozará de las prerrogativas de prelación para el cobro en concurrencia con otras deudas. Además se aplicará el plazo de prescripción de cuatro años tanto por lo previsto en el artículo 39 de la LGS como por lo dispuesto en el artículo 24 de la LGP.

Desde el punto de vista de la contabilidad, el reintegro supondrá una anotación por el importe a reintegrar (Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas nº 105/2016 o nº 117/2019).

7. Páginas web de interés en materia de subvenciones

 En materia de subvenciones son de interés las siguientes las páginas web: