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Artículos jurídicos

Competencia judicial internacional y determinacion de la ley aplicable en materia de contratos celebrados por consumidores, a propósito de las demandas “falsas” de ciudadanos británicos a hoteles españoles

AUTOR
Redacción editorial
Tiempo de lectura: 47 min

Publicado

 

Alfonso Ortega Giménez. Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche

Pedro Heredia Ortiz. Abogado. Pellicer & Heredia Abogados y Asesores Tributarios

Paloma Morales Villanueva. Abogada de Derecho Mercantil/Doctorando Universidad Miguel Hernández de Elche

 

 

SUMARIO:

Introducción

Competencia Judicial Internacional y contratos celebrados por consumidores

Determinación de la Ley aplicable de contratos celebrados por consumidores

 

En breve: Durante los últimos años ha proliferado un problema que ya ha costado a los hoteles españoles 60 millones de euros. Se trata de las falsas intoxicaciones que denuncian turistas británicos que pasan sus vacaciones en hoteles españoles para conseguir indemnizaciones y que su estancia en España les salga gratis.

El Gobierno británico quiere poner freno al problema, planteando abaratar la vía judicial para los turoperadores, que suelen pagar para no afrontar largos y costosos procesos en los tribunales.

Las denuncias por intoxicación se han multiplicado un 700% en el último año, de ellas, el 70% son falsas o no han tenido relación con el hotel denunciado. Durante este mismo período, el número real de casos de enfermedad notificados en centros turísticos se ha mantenido estable o ha disminuido y el problema solo está asociado con los turistas del Reino Unido.

En el caso de España las zonas más afectadas por dichas demandas, han sido las Islas Baleares y las Islas Canarias, así como en otras localidades como Benidorm. Por otra parte, España no ha sido la única afectada, ya que se ha producido un aumento de las enfermedades gástricas en Chipre, Turquía, Bulgaria, Grecia y Portugal. Los hoteles más demandados son los que ofrecen paquetes de todo incluido, ya que es más fácil para los turistas interponer una demanda.

El origen de estas falsas demandas por intoxicación está en los pequeños bufetes de abogados que animan a los turistas a denunciar a los hoteles afirmando que se trata de un proceso directo y libre de riesgos. Su táctica consiste en ponerse en contacto con los turistas, en su mayoría británicos, en las propias inmediaciones del hotel o de la zona de vacaciones. Les prometen que, con las denuncias falsas, recibirán compensaciones seguras. En consecuencia, a la vuelta de sus vacaciones los turistas reclaman una indemnización a los operadores con los que contrataron el viaje. En ocasiones, éstos deciden no cuestionar a sus clientes y trasladan la factura a los hoteles españoles

 

 

El origen de este problema tiene su origen en la reforma de la Ley Jackson, que se realizó en 2013, por la que se excluyó del arbitraje de consumo todas las denuncias por prestación de servicio realizados fuera de Reino Unido. Es decir, la legislación británica beneficia al consumidor, y el resultado es que poco a poco han ido aumentando las reclamaciones hasta el aluvión actual que están sufriendo los hoteles españoles.

Estos cambios legislativos con respecto a las reclamaciones de responsabilidad civil por daños producidos durante la estancia en el establecimiento y sus efectos para los hoteleros españoles.

Las reclamaciones más habituales, suelen estar relacionadas con intoxicaciones alimentarias y caídas, normalmente de personas mayores, ya sea en el baño de las habitaciones o en la piscina, así como por intoxicación de alimentos o gastroenteritis.

La presentación de una reclamación fraudulenta es un delito en el Reino Unido, que podría dar lugar a antecedentes penales y multas. Así como buscar una reclamación fraudulenta también es ilegal en el país donde se disfrutaron las vacaciones. Estas son las sanciones en los siguientes destinos populares en el extranjero: España, Portugal, Grecia, Turquía, Chipre, Bulgaria.

 

Una vez que los turistas implicados en el fraude regresaban al Reino Unido, presentaban una denuncia contra el touroperador al que habían comprado el paquete vacacional, aportando únicamente como supuesta prueba el tique de un antidiarreico. La actual legislación británica acababa favoreciendo que, normalmente, el hotel denunciado se tuviera que hacer finalmente cargo de todos los costes. Además de infringir la ley, puede haber graves consecuencias financieras.

 

Los requisitos para presentar este tipo de reclamaciones son prácticamente nulos: no hace falta ni un parte médico y hay un plazo de hasta tres años. En internet se pueden encontrar innumerables empresas que ofrecen estos servicios, como es el caso de SickHoliday.com, que se presentan como grandes expertos sobre enfermedades en vacaciones.

Los casos de intoxicación alimentaria y accidentes en el extranjero deben presentarse por lo general dentro de los 3 años posteriores a la fecha de conocimiento del accidente o enfermedad. Sin embargo, hay límites de tiempo diferentes para los cruceros (2 años), los niños y las quejas presentadas en relación con la calidad de las vacaciones. 

Sin embargo, en ocasiones, para estas empresas es difícil procesar reclamaciones con menos de 9 meses de tiempo de limitación. Esto se debe a que el operador turístico demandado según el protocolo de acción previa para reclamaciones por lesiones personales tiene 42 días y luego 6 meses para procesar e investigar su reclamación al final antes del procedimiento.

Los pasos a seguir para interponer la reclamación son:

  • Informar del incidente. Ponerse en contacto con su operador turístico, la gerencia, la aerolínea o las autoridades correspondientes por teléfono y explique el incidente.
  • Tomar fotos. Usar una cámara o teléfono para grabar imágenes o videos de cualquier cosa que respalde la reclamación.
  • Mantener información importante. Conservar toda la información de vacaciones, como reservas, recibos, medicamentos tomados / prescritos, progresión de la enfermedad, etc.
  • Cita GP. Si la enfermedad o los síntomas persisten a su regreso, sería aconsejable ver al médico de cabecera. Esto es para eliminar cualquier complicación de la intoxicación alimentaria que pueda requerir tratamiento.

 

La unidad de delincuencia económica de la Policía Nacional ha elaborado un informe en el que analiza buena parte de las quejas formuladas contra los hoteles denunciantes y sostiene que la mayoría de ellas fueron presentadas años después de la supuesta enfermedad. El documento desvela que los turoperadores que las gestionan continuaban ofertando los establecimientos que presuntamente servían comida en mal estado.

La Policía también destapa que los despachos de abogados que gestionan las reclamaciones obtenían un beneficio mayor de la reclamación frente al que se quedaba el cliente y ofertaban un alto nivel de posibilidades de éxito sin coste para turista cobrando solo en caso de reclamación positiva

       La asociación de agencias de viajes británicas ABTA ha lanzado una campaña contra las reclamaciones falsas dirigida a concienciar a los consumidores de las graves consecuencias de actuar ilegalmente y pedir una actuación urgente el Gobierno de Reino Unido. ‘Stop Sickness Scams’ respaldo de Thomas Cook, TUI Group, Jet2holidaysy Monarch Travel Group.

La Acción incluye una carta abierta dirigida al nuevo Secretario de Justicia, David Lidington, insiste al Ejecutivo en la necesidad de modificar la legislación que ha permitido que se dispararan las reclamaciones falsas, la asociación informó en otoño al Ministerio de su conclusión acerca de que un cambio legislativo de 2012 había fomentado el aumento de reclamaciones en viajes al extranjero.

La asociación de agencias ha indicado que esta reforma incluye medidas que tratan de frenar las reclamaciones fraudulentas sobre daños personales, pero “excluyen los incidentes ocurridos en el extranjero” desde la modificación del régimen de costes fijos recuperables.

ABTA explica que una simple enmienda de la legislación haría que la industria de viajes se armonizara con otros sectores y establecería un límite en los honorarios legales que pueden pagar los bufetes de abogados que siguen estos casos.

En cuanto a la misión y objetivos de la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos, tiene como finalidad primordial la representación, defensa y fomento de los intereses comunes de sus miembros, y en concreto, los siguientes fines:

  1. Representar los intereses de los empresarios del sector ante la sociedad, las administraciones públicas y todo tipo de instituciones.
  2. Negociar, concertar y suscribir acuerdos o convenios que afecten o interesen a sus miembros ya sea en el ámbito industrial, sindical, económico, tributario, laboral y en cualquier otro relacionado con la actividad representada.
  3. Organizar actividades de carácter asistencial, de carácter formativo o cultural, que redunde en beneficio de sus socios y de la sociedad en general.
  4. Interviene en el desarrollo turístico, haciendo llegar sus criterios y sugerencias para un desarrollo sostenible, para el mantenimiento de los puestos de trabajo y para la competitividad de las empresas.
  5. Fomentar y difundir el sistema de iniciativa privada y economía de mercado.
  6. Trabajar activamente en todos aquellos asuntos relacionados con la innovación tecnológica, calidad, promoción turística, seguridad física y de las instalaciones y estadísticas para la mejora permanente de los establecimientos hoteleros y apartamentos de España.

La Autoridad de Regulación de la Abogacía británica y Scotland Yard han investigado a varios despachos, por “vínculos inadecuados” con empresas de gestión de reclamaciones falsas. Estos despachos han sido investigados por denuncias de pagos para que se les aporten clientes. Los investigadores preparan sanciones. Algunos bufetes se han visto forzados a retirar miles de demandas y operadores y páginas web con las que se asocian han cerrado.

La SRA (Solicitors Regulation Authority) ha declarado que tiene pruebas de que algunos despachos plantean reclamaciones sin el adecuado consentimiento de los demandantes, no se aseguran de que todas las pruebas sean recopiladas y ofrecen “consejos inapropiados” a los clientes. Ha detectado la “acción de delincuentes organizados” y ha advertido a las firmas de que deben operar con integridad.

Ofrece seis pistas de que se están planteando denuncias falsas:

  • La reclamación se realiza algún tiempo después del presunto incidente.
  • Los reclamantes no informaron al hotel ‘in situ’ de la supuesta intoxicación.
  • No hubo otros casos en el mismo hotel.
  • La reclamación proviene o involucra a terceras personas (captador que incita a reclamar).
  • El informe del cliente sobre su estancia fue positivo.
  • El cliente bebió o comió excesivamente, lo que ocurre a menudo en paquetes de vacaciones todo incluido o package holidays.

 

Para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas.

 

De este modo, se intentaría frenar la cantidad de denuncias falsas por intoxicación alimentaria por parte de turistas británicos en sus viajes a España que aprovechan la falta de requisitos necesarios para presentar estas denuncias. Como primera medida, se quiere acabar con la laguna legal que les permite reclamar tras tres años de haber visitado su destino

 

La iniciativa del Ejecutivo llegó después de que la Asociación Británica de Agencias de Viajes (ABTA) lanzara la campaña Stop Sickness Scams, “Stop a las estafas por enfermedad”, entre los propios británicos en la que se advierte de que presentar una demanda fraudulenta en algunos destinos puede suponer una condena de hasta tres años de cárcel en el extranjero.

 

             De esta forma, el objetivo de este trabajo no es otro que clarificar el régimen de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable de los contratos celebrados por consumidores a propósito de las demandas falsas presentadas en los últimos tiempos en el Reino Unido por ciudadanos británicos (= consumidores) contra hoteles españoles.

 

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CONTRATOS CELEBRADOS POR CONSUMIDORES

 

El consumidor considerado como eslabón más débil dentro de la contratación internacional tiene especial relevancia en la regulación europea, a continuación vamos a realizar un breve análisis de cómo el Derecho Internacional Privado ha edificado la protección del consumidor.

     La mayor parte de los litigios internacionales de consumo que origina Internet no acaban en los tribunales. Los mismos consumidores renuncian a cualquier acción legal. Y ello es así porque las reglas protectoras de los consumidores propias del Derecho Internacional Privado clásico no son efectivas en los casos de contratos de consumo en Internet, además se une al desconocimiento de los consumidores de sus posibilidades.

En primer lugar, debemos dejar claro los instrumentos normativos de los nos vamos a valer para poder identificar, en caso de existencia de una controversia, la Competencia Judicial Internacional (en adelante, CJI) y la determinación de la Ley aplicable.

Estos instrumentos tienen como objetivo la protección del consumidor, y promover el buen funcionamiento del mercado interior, por ello pivota sobre dos ideas principales:

1º) El consumidor debe poder demandar ante los tribunales del lugar de su domicilio (art. 18 Bruselas I bis).

2º) La Ley reguladora del contrato celebrado por consumidores debe ser la Ley del país de residencia habitual del consumidor, a menos que se haya elegido otra Ley estatal que proteja en mayor medida al consumidor (art. 6 Roma I).

      En segundo lugar, debemos dejar claros una serie conceptos referentes a los contratos celebrados por consumidores:

 

Una vez que tenemos claro los textos normativos que afectan a la materia, los sujetos que intervienen y el objeto sobre el que recaen, debemos saber que para de determinar la Competencia Judicial Internacional tendremos que acudir al Reglamento Bruselas I bis, Convenio de Lugano II o a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los tres instrumentos sirven para determinar la CJI, pero cada uno se aplica a un caso concreto.

Los siguientes instrumentos establecen una serie de fueros de competencia a los que el consumidor puede demandar al empresario.

  1. Reglamento Bruselas I bis:

Demandante = consumidor. Cuando consumidor y profesional están domiciliados en un Estado participante en el Reglamento, el consumidor puede demandar al empresario, a su elección, ante los tribunales siguientes:

1º) Tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el empresario.

2º) Tribunales del país en el que estuviera domiciliado el consumidor.

Demandado = consumidor. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el consumidor

Tribunales elegidos. Empresario y consumidor pueden acudir a los tribunales expresamente pactados entre ellos. Pero, para ello, es preciso que tales pactos sean posteriores al nacimiento del litigio o permitieren al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en el Reglamento o que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyeren competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de éste prohibiere tales acuerdos

  1. Convenio Lugano II:

Se establece las mismas normas que el Reglamento Bruselas I bis, pero se aplica en los cuándos intervienen sujetos domiciliados en Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein.

 

  1. LOPJ:

El art. 22 LOPJ, establece la competencia judicial de los tribunales españoles en los siguientes casos:

1º) Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los tribunales españoles (art. 22.2 LOPJ);

2º) Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22.2 LOPJ);

3º) Tratándose de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de présta­mos destinados a financiar su adquisición, cuando el comprador tenga su domicilio en España (art. 22.4 LOPJ);

4º) Tratándose de cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los ac­tos necesarios para la celebración del contrato (art. 22.4 LOPJ). En este caso, no se exige que el consumidor tenga su domicilio o residencia habitual en España.

Una ciudadana española recibe una oferta de una empresa holandesa, por correo postal ordinario, para comprar productos de belleza. Compra los productos, pero éstos no eran de la calidad anulada, y se plantea demandar a la empresa holandesa. Son aplicables los foros de protección contenidos en el Reglamento Bruselas I bis, pues la adquirente es un consumidor que adquiere los productos para su uso personal. El contrato es resultado de una actividad dirigida especialmente al país de residencia del consumidor. Resultado: la consumidora española puede demandar a la empresa holandesa ante los tribunales españoles, ante los tribunales holandeses o ante los tribunales del Estado que ambos elijan posteriormente al nacimiento del litigio. Con esta regulación, el Reglamento Bruselas I bis trata de favorecer la posición jurídica del consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

 

DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE DE CONTRATOS CELEBRADOS POR      CONSUMIDORES

 

Una vez que hemos determinado el órgano jurisdiccional que será competente para resolver el litigio, debemos establecer cuál será le ley que éste tendrá que aplicar, para ello acudiremos al Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

El Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto especialmente diseñada para determinar la Ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores, protege la posición jurídica de los consumidores por una razón muy simple y sólo en circunstancias muy concretas. En efecto: en los contratos celebrados por consumidores, las partes no tienen el mismo poder de negociación. Por ello existe un alto riesgo de que la elección de Ley sea, realmente, y con mucha frecuencia, una Ley impuesta por el empresario o profesional al consumidor, que no tiene otra salida que aceptar dicha elección de Ley si quiere contratar.

En general, todo contrato celebrado entre profesional y consumidor está cubierto por el artículo 6 del Reglamento Roma I.

En el caso de contratos celebrados por consumidores en las condiciones materiales, subjetivas y espaciales exigidas por el art. 6 Reg. Roma I, el contrato se regirá:

1º) Por la Ley elegida por los contratantes siempre que dicha elección no comporte, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1 del art. 6 Reg. Roma I. Por tanto, si la Ley elegida por las partes ofrece una protección jurídica al consumidor que resulta inferior a la que brindan las disposiciones imperativas de la Ley del Estado de la residencia habitual del consumidor, dicha Ley elegida no se aplicará al contrato.

2º) En defecto de una válida elección de Ley, el contrato de consumo se regirá por la Ley del país de la residencia habitual del consumidor.

 

Un dentista español con residencia habitual en Madrid adquiere libros antiguos previa oferta procedente de una empresa alemana y recibida por correo en su residencia de Madrid. El contrato está cubierto por el art. 6 Reg. Roma I, pues se trata de una actividad ajena a la actividad profesional del dentista, que es, por ello, un consumidor. Además, el contrato se celebra como consecuencia de las actividades comerciales dirigidas a España, país de residencia habitual del consumidor. En efecto, el empresario realizó una oferta por carta enviada desde Alemania con destino a España. La Ley aplicable al posible litigo será la Española.

 

 

 

 

¿Qué se entiende como “actividades dirigidas”?

Las “actividades dirigidas” se verifican, al menos, en dos supuestos:

  1. El empresario dirige E-Mails publicitarios a potenciales consumidores radicado en otro Estado;
  2. El empresario utiliza ciertos websites mediante los cuales intenta penetrar en un mercado nacional concreto, captar clientes, hacer negocios, por ejemplo realizando publicidad e incitando a la contratación a los sujetos residentes en un país concreto.

 

En relación con los websites, éstos comportan “actividades dirigidas” (“websites dirigidos” o websites which target some specific countries) en estos supuestos.

  1. El website presenta carácter comercial. En efecto, el website incita a la contratación de productos o servicios, ya sea a través del website (Electronic Order Form), o ya sea offline, por teléfono, correo, e-mail, o por cualquier otro medio de comunicación a distancia. Es decir, existe vocación de comerciar.
  2. El website se orienta hacia determinados Estados. Con el website dirigido, el empresario desea desplegar sus actividades comerciales o profesionales en un Estado o Estados concreto/s. Para precisar si el website está orientado a determinados países, el contenido del website es la clave que permite desvelar la intensidad de los contactos de los websites con los internautas de un concreto Estado.

 

CONCLUSIONES

El Gobierno británico ha dado otra vuelta de tuerca en su ordenamiento legal para intentar poner coto a las intoxicaciones falsas inventadas por muchos de sus turistas para obtener cuantiosas indemnizaciones, una práctica que en los últimos años ha provocado pérdidas millonarias a los hoteles y contra la que se ha alzado en armas todo el sector. Para ello, el ejecutivo de Theresa May fijará las cuantías máximas que puede reclamar cada turista por una enfermedad contraída durante sus vacaciones en el extranjero, de modo que a los viajeros acabe por no salirles rentable tener que fingir una indisposición y urdir toda una trama legal, a sabiendas de que no obtendrán todo el dinero deseado.

Hasta ahora, la legislación británica no establecía ningún tipo de control sobre estas cuantías, por lo que los touroperadores veían con frecuencia cómo las mismas crecían de forma «desproporcionada» con respecto a los daños reclamados, tal y como reconoció ayer el propio Gobierno de Reino Unido, a través de un comunicado de su Embajada en Madrid. Este vacío legal fue el principal caldo de cultivo para la aparición de todo un abanico de empresas y bufetes especializados en la interposición de este tipo de denuncias, las conocidas como «claim farmers», que en los últimos años se han estado desplazando hasta los destinos vacacionales con mayor presencia de británicos para ayudarles a «construir» falsas intoxicaciones alimentarias y alentarles a reclamar.

Otra de las lagunas de la legislación británica es que deja la carga de la prueba en el establecimiento hotelero. De eso también se han venido aprovechando los bufetes para interponer las reclamaciones, que suelen rondar entre las 4.000 libras si es una intoxicación leve hasta 45.000 en caso de alegar una intoxicación ser muy grave. Desde Hosbec apuntan a que la media de las indemnizaciones reclamadas suele situarse en unas 5.000 libras, una cuantía que permitiría a los turistas recuperar con creces el dinero invertido durante las vacaciones, a costa de la cuenta de beneficios del hotelero.

Porque con estas denuncias gana tanto el bufete como el turista; pierde el touroperador y, sobre todo, pierde el hotel. La primera se encarga de realizar todo el papeleo en Reino Unido, donde la legislación confiere un plazo tres años para interponer la reclamación al touroperador. El mayorista no tiene más remedio que negociar con las «claim farmers» y cerrar, en la mayoría de los casos, cuantiosas indemnizaciones por la vía extrajudicial para evitar que el caso llegue a los tribunales. Por último, el mayorista reclama al hotel el dinero correspondiente o deja de ingresarle parte de las plazas contratadas, bajo la amenaza de no volver a trabajar.

En el conjunto del país, las pérdidas que esta práctica habría generado al sector hotelero en los últimos dos años, cuando el número de reclamaciones se ha disparado un 500%, superan los 50 millones de euros.

La fiebre de las falsas intoxicaciones alimentarias comenzó a hacerse patente a partir del verano de 2016. Desde entonces, los hoteleros han venido denunciando de manera incesante esta mala praxis. La patronal turística de Benidorm y la Costa Blanca, Hosbec, lideró un frente común con hoteleros de otras zonas del país para forzar al Gobierno británico a reaccionar. Y parece que sus esfuerzos comenzaron a tener recompensa.

La propia primera ministra británica, Theresa May, reconoció su preocupación por el daño a la reputación del Reino Unido en el extranjero por la mala imagen que daban sus turistas y por la posibilidad de que estas prácticas acabaran encareciendo los paquetes vacacionales. Mientras, el embajador británico, Simon Manley, afirmó ayer que el problema de las reclamaciones por enfermedad falsas «ha provocado con razón preocupación en España, y ha tenido un efecto importante en el sector hotelero español. Estas últimas medidas para controlar los costes legales anunciadas por el Gobierno británico, así como los pasos dados a finales del verano pasado, muestran la seriedad con la que nos tomamos este asunto». Igualmente, Manley destacó que casi 19 millones de turistas británicos visitaron España el año pasado y, aunque la gran mayoría no pone reclamaciones falsas, estos nuevos pasos que se van a adoptar «ayudarán a disuadir a los que se puedan sentir tentados».

A partir de ahora, para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil -encargado de fijar las normas relativas a los costes legales-, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas. La intención, según confirmaron ayer, es que estos cambios legales entren en vigor en las próximas semanas, de cara al inicio de la temporada estival.

¿Soluciones de cara a futuro? En primer lugar, centrar todos los esfuerzos en reducir al máximo las reclamaciones, ya que muchas se producen por malas prácticas que se evitarían manteniendo un mínimo de estándares de calidad, higiene y salud. Por otra parte, añade, el hotelero ha de estar preparado para responder y gestionar una reclamación. En líneas generales suelen estar muy desorganizados en este ámbito. Y es que te pueden pedir la documentación que pruebe tu actuación diligente dos años después de ocurrido el suceso durante un proceso que puede alargarse hasta cinco, por lo que se impone un buen sistema de gestión de reclamaciones para poder atenderla correctamente desde el primer instante. Finalmente, negociar con los turoperadores y las compañías de seguros para compartir riesgos, pero para ello tienen que ser diligentes y poder demostrar que están haciendo las cosas bien. De este modo, no se eliminan las reclamaciones por completo, pero sí disminuyen mucho los costes, porque por ejemplo se puede reducir el importe de la reclamación si el hotelero puede demostrar que actuó con diligencia.

Además, se hace aconsejable, desde la perspectiva de los hoteleros españoles tratar de “desactivar” el sistema de determinación de la competencia judicial internacional que les permite demandar en casa: podemos explorar en esta materia sistemas alternativos de resolución de controversias de forma que el cliente británico cuando llega al hotel suscriba un acuerdo expreso y por escrito a arbitraje, a una Corte de Arbitraje española, de forma que, cuando éste demande al hotel español deba hacerlo ante dicha Corte de arbitraje y no pueda hacerlo ante un tribunal británico, como se ha señalado anteriormente…aunque, como ya se ha visto,  la solución pase por la aplicación de la ley inglesa.

 

 

 

Alfonso Ortega Giménez. Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche

Pedro Heredia Ortiz. Abogado. Pellicer & Heredia Abogados y Asesores Tributarios

Paloma Morales Villanueva. Abogada de Derecho Mercantil/Doctorando Universidad Miguel Hernández de Elche

 

 

SUMARIO:

Introducción

Competencia Judicial Internacional y contratos celebrados por consumidores

Determinación de la Ley aplicable de contratos celebrados por consumidores

 

En breve: Durante los últimos años ha proliferado un problema que ya ha costado a los hoteles españoles 60 millones de euros. Se trata de las falsas intoxicaciones que denuncian turistas británicos que pasan sus vacaciones en hoteles españoles para conseguir indemnizaciones y que su estancia en España les salga gratis.

El Gobierno británico quiere poner freno al problema, planteando abaratar la vía judicial para los turoperadores, que suelen pagar para no afrontar largos y costosos procesos en los tribunales.

Las denuncias por intoxicación se han multiplicado un 700% en el último año, de ellas, el 70% son falsas o no han tenido relación con el hotel denunciado. Durante este mismo período, el número real de casos de enfermedad notificados en centros turísticos se ha mantenido estable o ha disminuido y el problema solo está asociado con los turistas del Reino Unido.

En el caso de España las zonas más afectadas por dichas demandas, han sido las Islas Baleares y las Islas Canarias, así como en otras localidades como Benidorm. Por otra parte, España no ha sido la única afectada, ya que se ha producido un aumento de las enfermedades gástricas en Chipre, Turquía, Bulgaria, Grecia y Portugal. Los hoteles más demandados son los que ofrecen paquetes de todo incluido, ya que es más fácil para los turistas interponer una demanda.

El origen de estas falsas demandas por intoxicación está en los pequeños bufetes de abogados que animan a los turistas a denunciar a los hoteles afirmando que se trata de un proceso directo y libre de riesgos. Su táctica consiste en ponerse en contacto con los turistas, en su mayoría británicos, en las propias inmediaciones del hotel o de la zona de vacaciones. Les prometen que, con las denuncias falsas, recibirán compensaciones seguras. En consecuencia, a la vuelta de sus vacaciones los turistas reclaman una indemnización a los operadores con los que contrataron el viaje. En ocasiones, éstos deciden no cuestionar a sus clientes y trasladan la factura a los hoteles españoles

DESTACADOS:

 

“El Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto especialmente diseñada para determinar la Ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores, protege la posición jurídica de los consumidores por una razón muy simple y sólo en circunstancias muy concretas”

“La Ley reguladora del contrato celebrado por consumidores debe ser la Ley del país de residencia habitual del consumidor, a menos que se haya elegido otra Ley estatal que proteja en mayor medida al consumidor”

“El consumidor debe poder demandar ante los tribunales del lugar de su domicilio”

CUADROS:

 

  • Legislación:

www.casosreales.es

 

-Reglamento (ce) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). (Marginal: 667681)

-Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (Marginal: 70678842).

-Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

-Ley Orgánica del Poder Judicial. (Marginal: 69726851)

-Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (Marginal: 70941)

-Reglamento (ce) no 593/2008 del parlamento europeo y del consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

 

  • Jurisprudencia

 

www.casosreales.es

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2017, núm. 1447/2017, Nº Rec. 557/2016, (Marginal: 70423383)

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2004, núm. 0/0, Nº Rec. 6923/2000, (Marginal: 163359)

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2003, núm. 809/2003, Nº Rec. 3858/1997, (Marginal: 164725)

 

  • Bibliografía:

 

www.casosreales.es

Biblioteca:

 

ORTEGA GIMÉNEZ, ALFONSO y OTROS. Código básico de contratación internacional. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad

 

Artículos Jurídicos:

ORTEGA GIMÉNEZ, ALFONSO. Cuestiones de derecho internacional privado (competencia judicial internacional y determinación de la ley aplicable) en el nuevo reglamento general de protección de datos. Febrero 2018.Economist&Jurist № 217

 

Texto del articulo

INTRODUCCIÓN

El origen de este problema tiene su origen en la reforma de la Ley Jackson, que se realizó en 2013, por la que se excluyó del arbitraje de consumo todas las denuncias por prestación de servicio realizados fuera de Reino Unido. Es decir, la legislación británica beneficia al consumidor, y el resultado es que poco a poco han ido aumentando las reclamaciones hasta el aluvión actual que están sufriendo los hoteles españoles.

Estos cambios legislativos con respecto a las reclamaciones de responsabilidad civil por daños producidos durante la estancia en el establecimiento y sus efectos para los hoteleros españoles.

Las reclamaciones más habituales, suelen estar relacionadas con intoxicaciones alimentarias y caídas, normalmente de personas mayores, ya sea en el baño de las habitaciones o en la piscina, así como por intoxicación de alimentos o gastroenteritis.

La presentación de una reclamación fraudulenta es un delito en el Reino Unido, que podría dar lugar a antecedentes penales y multas. Así como buscar una reclamación fraudulenta también es ilegal en el país donde se disfrutaron las vacaciones. Estas son las sanciones en los siguientes destinos populares en el extranjero: España, Portugal, Grecia, Turquía, Chipre, Bulgaria.

 

Una vez que los turistas implicados en el fraude regresaban al Reino Unido, presentaban una denuncia contra el touroperador al que habían comprado el paquete vacacional, aportando únicamente como supuesta prueba el tique de un antidiarreico. La actual legislación británica acababa favoreciendo que, normalmente, el hotel denunciado se tuviera que hacer finalmente cargo de todos los costes. Además de infringir la ley, puede haber graves consecuencias financieras.

 

Los requisitos para presentar este tipo de reclamaciones son prácticamente nulos: no hace falta ni un parte médico y hay un plazo de hasta tres años. En internet se pueden encontrar innumerables empresas que ofrecen estos servicios, como es el caso de SickHoliday.com, que se presentan como grandes expertos sobre enfermedades en vacaciones.

Los casos de intoxicación alimentaria y accidentes en el extranjero deben presentarse por lo general dentro de los 3 años posteriores a la fecha de conocimiento del accidente o enfermedad. Sin embargo, hay límites de tiempo diferentes para los cruceros (2 años), los niños y las quejas presentadas en relación con la calidad de las vacaciones. 

Sin embargo, en ocasiones, para estas empresas es difícil procesar reclamaciones con menos de 9 meses de tiempo de limitación. Esto se debe a que el operador turístico demandado según el protocolo de acción previa para reclamaciones por lesiones personales tiene 42 días y luego 6 meses para procesar e investigar su reclamación al final antes del procedimiento.
Los pasos a seguir para interponer la reclamación son:

  • Informar del incidente. Ponerse en contacto con su operador turístico, la gerencia, la aerolínea o las autoridades correspondientes por teléfono y explique el incidente.
  • Tomar fotos. Usar una cámara o teléfono para grabar imágenes o videos de cualquier cosa que respalde la reclamación.
  • Mantener información importante. Conservar toda la información de vacaciones, como reservas, recibos, medicamentos tomados / prescritos, progresión de la enfermedad, etc.
  • Cita GP. Si la enfermedad o los síntomas persisten a su regreso, sería aconsejable ver al médico de cabecera. Esto es para eliminar cualquier complicación de la intoxicación alimentaria que pueda requerir tratamiento.

 

La unidad de delincuencia económica de la Policía Nacional ha elaborado un informe en el que analiza buena parte de las quejas formuladas contra los hoteles denunciantes y sostiene que la mayoría de ellas fueron presentadas años después de la supuesta enfermedad. El documento desvela que los turoperadores que las gestionan continuaban ofertando los establecimientos que presuntamente servían comida en mal estado.

La Policía también destapa que los despachos de abogados que gestionan las reclamaciones obtenían un beneficio mayor de la reclamación frente al que se quedaba el cliente y ofertaban un alto nivel de posibilidades de éxito sin coste para turista cobrando solo en caso de reclamación positiva

       La asociación de agencias de viajes británicas ABTA ha lanzado una campaña contra las reclamaciones falsas dirigida a concienciar a los consumidores de las graves consecuencias de actuar ilegalmente y pedir una actuación urgente el Gobierno de Reino Unido. ‘Stop Sickness Scams’ respaldo de Thomas Cook, TUI Group, Jet2holidaysy Monarch Travel Group.

La Acción incluye una carta abierta dirigida al nuevo Secretario de Justicia, David Lidington, insiste al Ejecutivo en la necesidad de modificar la legislación que ha permitido que se dispararan las reclamaciones falsas, la asociación informó en otoño al Ministerio de su conclusión acerca de que un cambio legislativo de 2012 había fomentado el aumento de reclamaciones en viajes al extranjero.

La asociación de agencias ha indicado que esta reforma incluye medidas que tratan de frenar las reclamaciones fraudulentas sobre daños personales, pero “excluyen los incidentes ocurridos en el extranjero” desde la modificación del régimen de costes fijos recuperables.

ABTA explica que una simple enmienda de la legislación haría que la industria de viajes se armonizara con otros sectores y establecería un límite en los honorarios legales que pueden pagar los bufetes de abogados que siguen estos casos.

En cuanto a la misión y objetivos de la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos, tiene como finalidad primordial la representación, defensa y fomento de los intereses comunes de sus miembros, y en concreto, los siguientes fines:

  1. Representar los intereses de los empresarios del sector ante la sociedad, las administraciones públicas y todo tipo de instituciones.
  2. Negociar, concertar y suscribir acuerdos o convenios que afecten o interesen a sus miembros ya sea en el ámbito industrial, sindical, económico, tributario, laboral y en cualquier otro relacionado con la actividad representada.
  3. Organizar actividades de carácter asistencial, de carácter formativo o cultural, que redunde en beneficio de sus socios y de la sociedad en general.
  4. Interviene en el desarrollo turístico, haciendo llegar sus criterios y sugerencias para un desarrollo sostenible, para el mantenimiento de los puestos de trabajo y para la competitividad de las empresas.
  5. Fomentar y difundir el sistema de iniciativa privada y economía de mercado.
  6. Trabajar activamente en todos aquellos asuntos relacionados con la innovación tecnológica, calidad, promoción turística, seguridad física y de las instalaciones y estadísticas para la mejora permanente de los establecimientos hoteleros y apartamentos de España.

La Autoridad de Regulación de la Abogacía británica y Scotland Yard han investigado a varios despachos, por “vínculos inadecuados” con empresas de gestión de reclamaciones falsas. Estos despachos han sido investigados por denuncias de pagos para que se les aporten clientes. Los investigadores preparan sanciones. Algunos bufetes se han visto forzados a retirar miles de demandas y operadores y páginas web con las que se asocian han cerrado.

La SRA (Solicitors Regulation Authority) ha declarado que tiene pruebas de que algunos despachos plantean reclamaciones sin el adecuado consentimiento de los demandantes, no se aseguran de que todas las pruebas sean recopiladas y ofrecen “consejos inapropiados” a los clientes. Ha detectado la “acción de delincuentes organizados” y ha advertido a las firmas de que deben operar con integridad.

Ofrece seis pistas de que se están planteando denuncias falsas:

  • La reclamación se realiza algún tiempo después del presunto incidente.
  • Los reclamantes no informaron al hotel ‘in situ’ de la supuesta intoxicación.
  • No hubo otros casos en el mismo hotel.
  • La reclamación proviene o involucra a terceras personas (captador que incita a reclamar).
  • El informe del cliente sobre su estancia fue positivo.
  • El cliente bebió o comió excesivamente, lo que ocurre a menudo en paquetes de vacaciones todo incluido o package holidays.

 

Para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas.

 

De este modo, se intentaría frenar la cantidad de denuncias falsas por intoxicación alimentaria por parte de turistas británicos en sus viajes a España que aprovechan la falta de requisitos necesarios para presentar estas denuncias. Como primera medida, se quiere acabar con la laguna legal que les permite reclamar tras tres años de haber visitado su destino

 

La iniciativa del Ejecutivo llegó después de que la Asociación Británica de Agencias de Viajes (ABTA) lanzara la campaña Stop Sickness Scams, “Stop a las estafas por enfermedad”, entre los propios británicos en la que se advierte de que presentar una demanda fraudulenta en algunos destinos puede suponer una condena de hasta tres años de cárcel en el extranjero.

 

             De esta forma, el objetivo de este trabajo no es otro que clarificar el régimen de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable de los contratos celebrados por consumidores a propósito de las demandas falsas presentadas en los últimos tiempos en el Reino Unido por ciudadanos británicos (= consumidores) contra hoteles españoles.

 

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CONTRATOS CELEBRADOS POR CONSUMIDORES

 

El consumidor considerado como eslabón más débil dentro de la contratación internacional tiene especial relevancia en la regulación europea, a continuación vamos a realizar un breve análisis de cómo el Derecho Internacional Privado ha edificado la protección del consumidor.

     La mayor parte de los litigios internacionales de consumo que origina Internet no acaban en los tribunales. Los mismos consumidores renuncian a cualquier acción legal. Y ello es así porque las reglas protectoras de los consumidores propias del Derecho Internacional Privado clásico no son efectivas en los casos de contratos de consumo en Internet, además se une al desconocimiento de los consumidores de sus posibilidades.

En primer lugar, debemos dejar claro los instrumentos normativos de los nos vamos a valer para poder identificar, en caso de existencia de una controversia, la Competencia Judicial Internacional (en adelante, CJI) y la determinación de la Ley aplicable.

Estos instrumentos tienen como objetivo la protección del consumidor, y promover el buen funcionamiento del mercado interior, por ello pivota sobre dos ideas principales:

1º) El consumidor debe poder demandar ante los tribunales del lugar de su domicilio (art. 18 Bruselas I bis).

2º) La Ley reguladora del contrato celebrado por consumidores debe ser la Ley del país de residencia habitual del consumidor, a menos que se haya elegido otra Ley estatal que proteja en mayor medida al consumidor (art. 6 Roma I).

      En segundo lugar, debemos dejar claros una serie conceptos referentes a los contratos celebrados por consumidores:

 

Una vez que tenemos claro los textos normativos que afectan a la materia, los sujetos que intervienen y el objeto sobre el que recaen, debemos saber que para de determinar la Competencia Judicial Internacional tendremos que acudir al Reglamento Bruselas I bis, Convenio de Lugano II o a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los tres instrumentos sirven para determinar la CJI, pero cada uno se aplica a un caso concreto.

Los siguientes instrumentos establecen una serie de fueros de competencia a los que el consumidor puede demandar al empresario.

  1. Reglamento Bruselas I bis:

Demandante = consumidor. Cuando consumidor y profesional están domiciliados en un Estado participante en el Reglamento, el consumidor puede demandar al empresario, a su elección, ante los tribunales siguientes:

1º) Tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el empresario.

2º) Tribunales del país en el que estuviera domiciliado el consumidor.

Demandado = consumidor. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el consumidor

Tribunales elegidos. Empresario y consumidor pueden acudir a los tribunales expresamente pactados entre ellos. Pero, para ello, es preciso que tales pactos sean posteriores al nacimiento del litigio o permitieren al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en el Reglamento o que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyeren competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de éste prohibiere tales acuerdos

  1. Convenio Lugano II:

Se establece las mismas normas que el Reglamento Bruselas I bis, pero se aplica en los cuándos intervienen sujetos domiciliados en Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein.

 

  1. LOPJ:

El art. 22 LOPJ, establece la competencia judicial de los tribunales españoles en los siguientes casos:

1º) Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los tribunales españoles (art. 22.2 LOPJ);

2º) Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22.2 LOPJ);

3º) Tratándose de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de présta­mos destinados a financiar su adquisición, cuando el comprador tenga su domicilio en España (art. 22.4 LOPJ);

4º) Tratándose de cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los ac­tos necesarios para la celebración del contrato (art. 22.4 LOPJ). En este caso, no se exige que el consumidor tenga su domicilio o residencia habitual en España.

Una ciudadana española recibe una oferta de una empresa holandesa, por correo postal ordinario, para comprar productos de belleza. Compra los productos, pero éstos no eran de la calidad anulada, y se plantea demandar a la empresa holandesa. Son aplicables los foros de protección contenidos en el Reglamento Bruselas I bis, pues la adquirente es un consumidor que adquiere los productos para su uso personal. El contrato es resultado de una actividad dirigida especialmente al país de residencia del consumidor. Resultado: la consumidora española puede demandar a la empresa holandesa ante los tribunales españoles, ante los tribunales holandeses o ante los tribunales del Estado que ambos elijan posteriormente al nacimiento del litigio. Con esta regulación, el Reglamento Bruselas I bis trata de favorecer la posición jurídica del consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

 

DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE DE CONTRATOS CELEBRADOS POR      CONSUMIDORES

 

Una vez que hemos determinado el órgano jurisdiccional que será competente para resolver el litigio, debemos establecer cuál será le ley que éste tendrá que aplicar, para ello acudiremos al Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

El Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto especialmente diseñada para determinar la Ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores, protege la posición jurídica de los consumidores por una razón muy simple y sólo en circunstancias muy concretas. En efecto: en los contratos celebrados por consumidores, las partes no tienen el mismo poder de negociación. Por ello existe un alto riesgo de que la elección de Ley sea, realmente, y con mucha frecuencia, una Ley impuesta por el empresario o profesional al consumidor, que no tiene otra salida que aceptar dicha elección de Ley si quiere contratar.

En general, todo contrato celebrado entre profesional y consumidor está cubierto por el artículo 6 del Reglamento Roma I.

En el caso de contratos celebrados por consumidores en las condiciones materiales, subjetivas y espaciales exigidas por el art. 6 Reg. Roma I, el contrato se regirá:

1º) Por la Ley elegida por los contratantes siempre que dicha elección no comporte, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1 del art. 6 Reg. Roma I. Por tanto, si la Ley elegida por las partes ofrece una protección jurídica al consumidor que resulta inferior a la que brindan las disposiciones imperativas de la Ley del Estado de la residencia habitual del consumidor, dicha Ley elegida no se aplicará al contrato.

2º) En defecto de una válida elección de Ley, el contrato de consumo se regirá por la Ley del país de la residencia habitual del consumidor.

 

Un dentista español con residencia habitual en Madrid adquiere libros antiguos previa oferta procedente de una empresa alemana y recibida por correo en su residencia de Madrid. El contrato está cubierto por el art. 6 Reg. Roma I, pues se trata de una actividad ajena a la actividad profesional del dentista, que es, por ello, un consumidor. Además, el contrato se celebra como consecuencia de las actividades comerciales dirigidas a España, país de residencia habitual del consumidor. En efecto, el empresario realizó una oferta por carta enviada desde Alemania con destino a España. La Ley aplicable al posible litigo será la Española.

 

 

 

 

¿Qué se entiende como “actividades dirigidas”?

Las “actividades dirigidas” se verifican, al menos, en dos supuestos:

  1. El empresario dirige E-Mails publicitarios a potenciales consumidores radicado en otro Estado;
  2. El empresario utiliza ciertos websites mediante los cuales intenta penetrar en un mercado nacional concreto, captar clientes, hacer negocios, por ejemplo realizando publicidad e incitando a la contratación a los sujetos residentes en un país concreto.

 

En relación con los websites, éstos comportan “actividades dirigidas” (“websites dirigidos” o websites which target some specific countries) en estos supuestos.

  1. El website presenta carácter comercial. En efecto, el website incita a la contratación de productos o servicios, ya sea a través del website (Electronic Order Form), o ya sea offline, por teléfono, correo, e-mail, o por cualquier otro medio de comunicación a distancia. Es decir, existe vocación de comerciar.
  2. El website se orienta hacia determinados Estados. Con el website dirigido, el empresario desea desplegar sus actividades comerciales o profesionales en un Estado o Estados concreto/s. Para precisar si el website está orientado a determinados países, el contenido del website es la clave que permite desvelar la intensidad de los contactos de los websites con los internautas de un concreto Estado.

 

CONCLUSIONES

El Gobierno británico ha dado otra vuelta de tuerca en su ordenamiento legal para intentar poner coto a las intoxicaciones falsas inventadas por muchos de sus turistas para obtener cuantiosas indemnizaciones, una práctica que en los últimos años ha provocado pérdidas millonarias a los hoteles y contra la que se ha alzado en armas todo el sector. Para ello, el ejecutivo de Theresa May fijará las cuantías máximas que puede reclamar cada turista por una enfermedad contraída durante sus vacaciones en el extranjero, de modo que a los viajeros acabe por no salirles rentable tener que fingir una indisposición y urdir toda una trama legal, a sabiendas de que no obtendrán todo el dinero deseado.

Hasta ahora, la legislación británica no establecía ningún tipo de control sobre estas cuantías, por lo que los touroperadores veían con frecuencia cómo las mismas crecían de forma «desproporcionada» con respecto a los daños reclamados, tal y como reconoció ayer el propio Gobierno de Reino Unido, a través de un comunicado de su Embajada en Madrid. Este vacío legal fue el principal caldo de cultivo para la aparición de todo un abanico de empresas y bufetes especializados en la interposición de este tipo de denuncias, las conocidas como «claim farmers», que en los últimos años se han estado desplazando hasta los destinos vacacionales con mayor presencia de británicos para ayudarles a «construir» falsas intoxicaciones alimentarias y alentarles a reclamar.

Otra de las lagunas de la legislación británica es que deja la carga de la prueba en el establecimiento hotelero. De eso también se han venido aprovechando los bufetes para interponer las reclamaciones, que suelen rondar entre las 4.000 libras si es una intoxicación leve hasta 45.000 en caso de alegar una intoxicación ser muy grave. Desde Hosbec apuntan a que la media de las indemnizaciones reclamadas suele situarse en unas 5.000 libras, una cuantía que permitiría a los turistas recuperar con creces el dinero invertido durante las vacaciones, a costa de la cuenta de beneficios del hotelero.

Porque con estas denuncias gana tanto el bufete como el turista; pierde el touroperador y, sobre todo, pierde el hotel. La primera se encarga de realizar todo el papeleo en Reino Unido, donde la legislación confiere un plazo tres años para interponer la reclamación al touroperador. El mayorista no tiene más remedio que negociar con las «claim farmers» y cerrar, en la mayoría de los casos, cuantiosas indemnizaciones por la vía extrajudicial para evitar que el caso llegue a los tribunales. Por último, el mayorista reclama al hotel el dinero correspondiente o deja de ingresarle parte de las plazas contratadas, bajo la amenaza de no volver a trabajar.

En el conjunto del país, las pérdidas que esta práctica habría generado al sector hotelero en los últimos dos años, cuando el número de reclamaciones se ha disparado un 500%, superan los 50 millones de euros.

La fiebre de las falsas intoxicaciones alimentarias comenzó a hacerse patente a partir del verano de 2016. Desde entonces, los hoteleros han venido denunciando de manera incesante esta mala praxis. La patronal turística de Benidorm y la Costa Blanca, Hosbec, lideró un frente común con hoteleros de otras zonas del país para forzar al Gobierno británico a reaccionar. Y parece que sus esfuerzos comenzaron a tener recompensa.

La propia primera ministra británica, Theresa May, reconoció su preocupación por el daño a la reputación del Reino Unido en el extranjero por la mala imagen que daban sus turistas y por la posibilidad de que estas prácticas acabaran encareciendo los paquetes vacacionales. Mientras, el embajador británico, Simon Manley, afirmó ayer que el problema de las reclamaciones por enfermedad falsas «ha provocado con razón preocupación en España, y ha tenido un efecto importante en el sector hotelero español. Estas últimas medidas para controlar los costes legales anunciadas por el Gobierno británico, así como los pasos dados a finales del verano pasado, muestran la seriedad con la que nos tomamos este asunto». Igualmente, Manley destacó que casi 19 millones de turistas británicos visitaron España el año pasado y, aunque la gran mayoría no pone reclamaciones falsas, estos nuevos pasos que se van a adoptar «ayudarán a disuadir a los que se puedan sentir tentados».

A partir de ahora, para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil -encargado de fijar las normas relativas a los costes legales-, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas. La intención, según confirmaron ayer, es que estos cambios legales entren en vigor en las próximas semanas, de cara al inicio de la temporada estival.

¿Soluciones de cara a futuro? En primer lugar, centrar todos los esfuerzos en reducir al máximo las reclamaciones, ya que muchas se producen por malas prácticas que se evitarían manteniendo un mínimo de estándares de calidad, higiene y salud. Por otra parte, añade, el hotelero ha de estar preparado para responder y gestionar una reclamación. En líneas generales suelen estar muy desorganizados en este ámbito. Y es que te pueden pedir la documentación que pruebe tu actuación diligente dos años después de ocurrido el suceso durante un proceso que puede alargarse hasta cinco, por lo que se impone un buen sistema de gestión de reclamaciones para poder atenderla correctamente desde el primer instante. Finalmente, negociar con los turoperadores y las compañías de seguros para compartir riesgos, pero para ello tienen que ser diligentes y poder demostrar que están haciendo las cosas bien. De este modo, no se eliminan las reclamaciones por completo, pero sí disminuyen mucho los costes, porque por ejemplo se puede reducir el importe de la reclamación si el hotelero puede demostrar que actuó con diligencia.

Además, se hace aconsejable, desde la perspectiva de los hoteleros españoles tratar de “desactivar” el sistema de determinación de la competencia judicial internacional que les permite demandar en casa: podemos explorar en esta materia sistemas alternativos de resolución de controversias de forma que el cliente británico cuando llega al hotel suscriba un acuerdo expreso y por escrito a arbitraje, a una Corte de Arbitraje española, de forma que, cuando éste demande al hotel español deba hacerlo ante dicha Corte de arbitraje y no pueda hacerlo ante un tribunal británico, como se ha señalado anteriormente…aunque, como ya se ha visto,  la solución pase por la aplicación de la ley inglesa.

 

 

 

Alfonso Ortega Giménez. Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche

Pedro Heredia Ortiz. Abogado. Pellicer & Heredia Abogados y Asesores Tributarios

Paloma Morales Villanueva. Abogada de Derecho Mercantil/Doctorando Universidad Miguel Hernández de Elche

 

 

SUMARIO:

Introducción

Competencia Judicial Internacional y contratos celebrados por consumidores

Determinación de la Ley aplicable de contratos celebrados por consumidores

 

En breve: Durante los últimos años ha proliferado un problema que ya ha costado a los hoteles españoles 60 millones de euros. Se trata de las falsas intoxicaciones que denuncian turistas británicos que pasan sus vacaciones en hoteles españoles para conseguir indemnizaciones y que su estancia en España les salga gratis.

El Gobierno británico quiere poner freno al problema, planteando abaratar la vía judicial para los turoperadores, que suelen pagar para no afrontar largos y costosos procesos en los tribunales.

Las denuncias por intoxicación se han multiplicado un 700% en el último año, de ellas, el 70% son falsas o no han tenido relación con el hotel denunciado. Durante este mismo período, el número real de casos de enfermedad notificados en centros turísticos se ha mantenido estable o ha disminuido y el problema solo está asociado con los turistas del Reino Unido.

En el caso de España las zonas más afectadas por dichas demandas, han sido las Islas Baleares y las Islas Canarias, así como en otras localidades como Benidorm. Por otra parte, España no ha sido la única afectada, ya que se ha producido un aumento de las enfermedades gástricas en Chipre, Turquía, Bulgaria, Grecia y Portugal. Los hoteles más demandados son los que ofrecen paquetes de todo incluido, ya que es más fácil para los turistas interponer una demanda.

El origen de estas falsas demandas por intoxicación está en los pequeños bufetes de abogados que animan a los turistas a denunciar a los hoteles afirmando que se trata de un proceso directo y libre de riesgos. Su táctica consiste en ponerse en contacto con los turistas, en su mayoría británicos, en las propias inmediaciones del hotel o de la zona de vacaciones. Les prometen que, con las denuncias falsas, recibirán compensaciones seguras. En consecuencia, a la vuelta de sus vacaciones los turistas reclaman una indemnización a los operadores con los que contrataron el viaje. En ocasiones, éstos deciden no cuestionar a sus clientes y trasladan la factura a los hoteles españoles

DESTACADOS:

 

“El Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto especialmente diseñada para determinar la Ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores, protege la posición jurídica de los consumidores por una razón muy simple y sólo en circunstancias muy concretas”

“La Ley reguladora del contrato celebrado por consumidores debe ser la Ley del país de residencia habitual del consumidor, a menos que se haya elegido otra Ley estatal que proteja en mayor medida al consumidor”

“El consumidor debe poder demandar ante los tribunales del lugar de su domicilio”

CUADROS:

 

  • Legislación:

www.casosreales.es

 

-Reglamento (ce) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). (Marginal: 667681)

-Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (Marginal: 70678842).

-Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

-Ley Orgánica del Poder Judicial. (Marginal: 69726851)

-Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (Marginal: 70941)

-Reglamento (ce) no 593/2008 del parlamento europeo y del consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

 

  • Jurisprudencia

 

www.casosreales.es

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2017, núm. 1447/2017, Nº Rec. 557/2016, (Marginal: 70423383)

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2004, núm. 0/0, Nº Rec. 6923/2000, (Marginal: 163359)

 

  • Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2003, núm. 809/2003, Nº Rec. 3858/1997, (Marginal: 164725)

 

  • Bibliografía:

 

www.casosreales.es

Biblioteca:

 

ORTEGA GIMÉNEZ, ALFONSO y OTROS. Código básico de contratación internacional. Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad

 

Artículos Jurídicos:

ORTEGA GIMÉNEZ, ALFONSO. Cuestiones de derecho internacional privado (competencia judicial internacional y determinación de la ley aplicable) en el nuevo reglamento general de protección de datos. Febrero 2018.Economist&Jurist № 217

 

Texto del articulo

INTRODUCCIÓN

El origen de este problema tiene su origen en la reforma de la Ley Jackson, que se realizó en 2013, por la que se excluyó del arbitraje de consumo todas las denuncias por prestación de servicio realizados fuera de Reino Unido. Es decir, la legislación británica beneficia al consumidor, y el resultado es que poco a poco han ido aumentando las reclamaciones hasta el aluvión actual que están sufriendo los hoteles españoles.

Estos cambios legislativos con respecto a las reclamaciones de responsabilidad civil por daños producidos durante la estancia en el establecimiento y sus efectos para los hoteleros españoles.

Las reclamaciones más habituales, suelen estar relacionadas con intoxicaciones alimentarias y caídas, normalmente de personas mayores, ya sea en el baño de las habitaciones o en la piscina, así como por intoxicación de alimentos o gastroenteritis.

La presentación de una reclamación fraudulenta es un delito en el Reino Unido, que podría dar lugar a antecedentes penales y multas. Así como buscar una reclamación fraudulenta también es ilegal en el país donde se disfrutaron las vacaciones. Estas son las sanciones en los siguientes destinos populares en el extranjero: España, Portugal, Grecia, Turquía, Chipre, Bulgaria.

 

Una vez que los turistas implicados en el fraude regresaban al Reino Unido, presentaban una denuncia contra el touroperador al que habían comprado el paquete vacacional, aportando únicamente como supuesta prueba el tique de un antidiarreico. La actual legislación británica acababa favoreciendo que, normalmente, el hotel denunciado se tuviera que hacer finalmente cargo de todos los costes. Además de infringir la ley, puede haber graves consecuencias financieras.

 

Los requisitos para presentar este tipo de reclamaciones son prácticamente nulos: no hace falta ni un parte médico y hay un plazo de hasta tres años. En internet se pueden encontrar innumerables empresas que ofrecen estos servicios, como es el caso de SickHoliday.com, que se presentan como grandes expertos sobre enfermedades en vacaciones.

Los casos de intoxicación alimentaria y accidentes en el extranjero deben presentarse por lo general dentro de los 3 años posteriores a la fecha de conocimiento del accidente o enfermedad. Sin embargo, hay límites de tiempo diferentes para los cruceros (2 años), los niños y las quejas presentadas en relación con la calidad de las vacaciones. 

Sin embargo, en ocasiones, para estas empresas es difícil procesar reclamaciones con menos de 9 meses de tiempo de limitación. Esto se debe a que el operador turístico demandado según el protocolo de acción previa para reclamaciones por lesiones personales tiene 42 días y luego 6 meses para procesar e investigar su reclamación al final antes del procedimiento.
Los pasos a seguir para interponer la reclamación son:

  • Informar del incidente. Ponerse en contacto con su operador turístico, la gerencia, la aerolínea o las autoridades correspondientes por teléfono y explique el incidente.
  • Tomar fotos. Usar una cámara o teléfono para grabar imágenes o videos de cualquier cosa que respalde la reclamación.
  • Mantener información importante. Conservar toda la información de vacaciones, como reservas, recibos, medicamentos tomados / prescritos, progresión de la enfermedad, etc.
  • Cita GP. Si la enfermedad o los síntomas persisten a su regreso, sería aconsejable ver al médico de cabecera. Esto es para eliminar cualquier complicación de la intoxicación alimentaria que pueda requerir tratamiento.

 

La unidad de delincuencia económica de la Policía Nacional ha elaborado un informe en el que analiza buena parte de las quejas formuladas contra los hoteles denunciantes y sostiene que la mayoría de ellas fueron presentadas años después de la supuesta enfermedad. El documento desvela que los turoperadores que las gestionan continuaban ofertando los establecimientos que presuntamente servían comida en mal estado.

La Policía también destapa que los despachos de abogados que gestionan las reclamaciones obtenían un beneficio mayor de la reclamación frente al que se quedaba el cliente y ofertaban un alto nivel de posibilidades de éxito sin coste para turista cobrando solo en caso de reclamación positiva

       La asociación de agencias de viajes británicas ABTA ha lanzado una campaña contra las reclamaciones falsas dirigida a concienciar a los consumidores de las graves consecuencias de actuar ilegalmente y pedir una actuación urgente el Gobierno de Reino Unido. ‘Stop Sickness Scams’ respaldo de Thomas Cook, TUI Group, Jet2holidaysy Monarch Travel Group.

La Acción incluye una carta abierta dirigida al nuevo Secretario de Justicia, David Lidington, insiste al Ejecutivo en la necesidad de modificar la legislación que ha permitido que se dispararan las reclamaciones falsas, la asociación informó en otoño al Ministerio de su conclusión acerca de que un cambio legislativo de 2012 había fomentado el aumento de reclamaciones en viajes al extranjero.

La asociación de agencias ha indicado que esta reforma incluye medidas que tratan de frenar las reclamaciones fraudulentas sobre daños personales, pero “excluyen los incidentes ocurridos en el extranjero” desde la modificación del régimen de costes fijos recuperables.

ABTA explica que una simple enmienda de la legislación haría que la industria de viajes se armonizara con otros sectores y establecería un límite en los honorarios legales que pueden pagar los bufetes de abogados que siguen estos casos.

En cuanto a la misión y objetivos de la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos, tiene como finalidad primordial la representación, defensa y fomento de los intereses comunes de sus miembros, y en concreto, los siguientes fines:

  1. Representar los intereses de los empresarios del sector ante la sociedad, las administraciones públicas y todo tipo de instituciones.
  2. Negociar, concertar y suscribir acuerdos o convenios que afecten o interesen a sus miembros ya sea en el ámbito industrial, sindical, económico, tributario, laboral y en cualquier otro relacionado con la actividad representada.
  3. Organizar actividades de carácter asistencial, de carácter formativo o cultural, que redunde en beneficio de sus socios y de la sociedad en general.
  4. Interviene en el desarrollo turístico, haciendo llegar sus criterios y sugerencias para un desarrollo sostenible, para el mantenimiento de los puestos de trabajo y para la competitividad de las empresas.
  5. Fomentar y difundir el sistema de iniciativa privada y economía de mercado.
  6. Trabajar activamente en todos aquellos asuntos relacionados con la innovación tecnológica, calidad, promoción turística, seguridad física y de las instalaciones y estadísticas para la mejora permanente de los establecimientos hoteleros y apartamentos de España.

La Autoridad de Regulación de la Abogacía británica y Scotland Yard han investigado a varios despachos, por “vínculos inadecuados” con empresas de gestión de reclamaciones falsas. Estos despachos han sido investigados por denuncias de pagos para que se les aporten clientes. Los investigadores preparan sanciones. Algunos bufetes se han visto forzados a retirar miles de demandas y operadores y páginas web con las que se asocian han cerrado.

La SRA (Solicitors Regulation Authority) ha declarado que tiene pruebas de que algunos despachos plantean reclamaciones sin el adecuado consentimiento de los demandantes, no se aseguran de que todas las pruebas sean recopiladas y ofrecen “consejos inapropiados” a los clientes. Ha detectado la “acción de delincuentes organizados” y ha advertido a las firmas de que deben operar con integridad.

Ofrece seis pistas de que se están planteando denuncias falsas:

  • La reclamación se realiza algún tiempo después del presunto incidente.
  • Los reclamantes no informaron al hotel ‘in situ’ de la supuesta intoxicación.
  • No hubo otros casos en el mismo hotel.
  • La reclamación proviene o involucra a terceras personas (captador que incita a reclamar).
  • El informe del cliente sobre su estancia fue positivo.
  • El cliente bebió o comió excesivamente, lo que ocurre a menudo en paquetes de vacaciones todo incluido o package holidays.

 

Para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas.

 

De este modo, se intentaría frenar la cantidad de denuncias falsas por intoxicación alimentaria por parte de turistas británicos en sus viajes a España que aprovechan la falta de requisitos necesarios para presentar estas denuncias. Como primera medida, se quiere acabar con la laguna legal que les permite reclamar tras tres años de haber visitado su destino

 

La iniciativa del Ejecutivo llegó después de que la Asociación Británica de Agencias de Viajes (ABTA) lanzara la campaña Stop Sickness Scams, “Stop a las estafas por enfermedad”, entre los propios británicos en la que se advierte de que presentar una demanda fraudulenta en algunos destinos puede suponer una condena de hasta tres años de cárcel en el extranjero.

 

             De esta forma, el objetivo de este trabajo no es otro que clarificar el régimen de competencia judicial internacional y de determinación de la ley aplicable de los contratos celebrados por consumidores a propósito de las demandas falsas presentadas en los últimos tiempos en el Reino Unido por ciudadanos británicos (= consumidores) contra hoteles españoles.

 

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CONTRATOS CELEBRADOS POR CONSUMIDORES

 

El consumidor considerado como eslabón más débil dentro de la contratación internacional tiene especial relevancia en la regulación europea, a continuación vamos a realizar un breve análisis de cómo el Derecho Internacional Privado ha edificado la protección del consumidor.

     La mayor parte de los litigios internacionales de consumo que origina Internet no acaban en los tribunales. Los mismos consumidores renuncian a cualquier acción legal. Y ello es así porque las reglas protectoras de los consumidores propias del Derecho Internacional Privado clásico no son efectivas en los casos de contratos de consumo en Internet, además se une al desconocimiento de los consumidores de sus posibilidades.

En primer lugar, debemos dejar claro los instrumentos normativos de los nos vamos a valer para poder identificar, en caso de existencia de una controversia, la Competencia Judicial Internacional (en adelante, CJI) y la determinación de la Ley aplicable.

Estos instrumentos tienen como objetivo la protección del consumidor, y promover el buen funcionamiento del mercado interior, por ello pivota sobre dos ideas principales:

1º) El consumidor debe poder demandar ante los tribunales del lugar de su domicilio (art. 18 Bruselas I bis).

2º) La Ley reguladora del contrato celebrado por consumidores debe ser la Ley del país de residencia habitual del consumidor, a menos que se haya elegido otra Ley estatal que proteja en mayor medida al consumidor (art. 6 Roma I).

      En segundo lugar, debemos dejar claros una serie conceptos referentes a los contratos celebrados por consumidores:

 

Una vez que tenemos claro los textos normativos que afectan a la materia, los sujetos que intervienen y el objeto sobre el que recaen, debemos saber que para de determinar la Competencia Judicial Internacional tendremos que acudir al Reglamento Bruselas I bis, Convenio de Lugano II o a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los tres instrumentos sirven para determinar la CJI, pero cada uno se aplica a un caso concreto.

Los siguientes instrumentos establecen una serie de fueros de competencia a los que el consumidor puede demandar al empresario.

  1. Reglamento Bruselas I bis:

Demandante = consumidor. Cuando consumidor y profesional están domiciliados en un Estado participante en el Reglamento, el consumidor puede demandar al empresario, a su elección, ante los tribunales siguientes:

1º) Tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el empresario.

2º) Tribunales del país en el que estuviera domiciliado el consumidor.

Demandado = consumidor. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliado el consumidor

Tribunales elegidos. Empresario y consumidor pueden acudir a los tribunales expresamente pactados entre ellos. Pero, para ello, es preciso que tales pactos sean posteriores al nacimiento del litigio o permitieren al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en el Reglamento o que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyeren competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de éste prohibiere tales acuerdos

  1. Convenio Lugano II:

Se establece las mismas normas que el Reglamento Bruselas I bis, pero se aplica en los cuándos intervienen sujetos domiciliados en Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein.

 

  1. LOPJ:

El art. 22 LOPJ, establece la competencia judicial de los tribunales españoles en los siguientes casos:

1º) Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los tribunales españoles (art. 22.2 LOPJ);

2º) Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22.2 LOPJ);

3º) Tratándose de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de présta­mos destinados a financiar su adquisición, cuando el comprador tenga su domicilio en España (art. 22.4 LOPJ);

4º) Tratándose de cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los ac­tos necesarios para la celebración del contrato (art. 22.4 LOPJ). En este caso, no se exige que el consumidor tenga su domicilio o residencia habitual en España.

Una ciudadana española recibe una oferta de una empresa holandesa, por correo postal ordinario, para comprar productos de belleza. Compra los productos, pero éstos no eran de la calidad anulada, y se plantea demandar a la empresa holandesa. Son aplicables los foros de protección contenidos en el Reglamento Bruselas I bis, pues la adquirente es un consumidor que adquiere los productos para su uso personal. El contrato es resultado de una actividad dirigida especialmente al país de residencia del consumidor. Resultado: la consumidora española puede demandar a la empresa holandesa ante los tribunales españoles, ante los tribunales holandeses o ante los tribunales del Estado que ambos elijan posteriormente al nacimiento del litigio. Con esta regulación, el Reglamento Bruselas I bis trata de favorecer la posición jurídica del consumidor.

 

 

 

 

 

 

 

 

DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE DE CONTRATOS CELEBRADOS POR      CONSUMIDORES

 

Una vez que hemos determinado el órgano jurisdiccional que será competente para resolver el litigio, debemos establecer cuál será le ley que éste tendrá que aplicar, para ello acudiremos al Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

El Reglamento Roma I contiene una norma de conflicto especialmente diseñada para determinar la Ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores, protege la posición jurídica de los consumidores por una razón muy simple y sólo en circunstancias muy concretas. En efecto: en los contratos celebrados por consumidores, las partes no tienen el mismo poder de negociación. Por ello existe un alto riesgo de que la elección de Ley sea, realmente, y con mucha frecuencia, una Ley impuesta por el empresario o profesional al consumidor, que no tiene otra salida que aceptar dicha elección de Ley si quiere contratar.

En general, todo contrato celebrado entre profesional y consumidor está cubierto por el artículo 6 del Reglamento Roma I.

En el caso de contratos celebrados por consumidores en las condiciones materiales, subjetivas y espaciales exigidas por el art. 6 Reg. Roma I, el contrato se regirá:

1º) Por la Ley elegida por los contratantes siempre que dicha elección no comporte, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1 del art. 6 Reg. Roma I. Por tanto, si la Ley elegida por las partes ofrece una protección jurídica al consumidor que resulta inferior a la que brindan las disposiciones imperativas de la Ley del Estado de la residencia habitual del consumidor, dicha Ley elegida no se aplicará al contrato.

2º) En defecto de una válida elección de Ley, el contrato de consumo se regirá por la Ley del país de la residencia habitual del consumidor.

 

Un dentista español con residencia habitual en Madrid adquiere libros antiguos previa oferta procedente de una empresa alemana y recibida por correo en su residencia de Madrid. El contrato está cubierto por el art. 6 Reg. Roma I, pues se trata de una actividad ajena a la actividad profesional del dentista, que es, por ello, un consumidor. Además, el contrato se celebra como consecuencia de las actividades comerciales dirigidas a España, país de residencia habitual del consumidor. En efecto, el empresario realizó una oferta por carta enviada desde Alemania con destino a España. La Ley aplicable al posible litigo será la Española.

 

 

 

 

¿Qué se entiende como “actividades dirigidas”?

Las “actividades dirigidas” se verifican, al menos, en dos supuestos:

  1. El empresario dirige E-Mails publicitarios a potenciales consumidores radicado en otro Estado;
  2. El empresario utiliza ciertos websites mediante los cuales intenta penetrar en un mercado nacional concreto, captar clientes, hacer negocios, por ejemplo realizando publicidad e incitando a la contratación a los sujetos residentes en un país concreto.

 

En relación con los websites, éstos comportan “actividades dirigidas” (“websites dirigidos” o websites which target some specific countries) en estos supuestos.

  1. El website presenta carácter comercial. En efecto, el website incita a la contratación de productos o servicios, ya sea a través del website (Electronic Order Form), o ya sea offline, por teléfono, correo, e-mail, o por cualquier otro medio de comunicación a distancia. Es decir, existe vocación de comerciar.
  2. El website se orienta hacia determinados Estados. Con el website dirigido, el empresario desea desplegar sus actividades comerciales o profesionales en un Estado o Estados concreto/s. Para precisar si el website está orientado a determinados países, el contenido del website es la clave que permite desvelar la intensidad de los contactos de los websites con los internautas de un concreto Estado.

 

CONCLUSIONES

El Gobierno británico ha dado otra vuelta de tuerca en su ordenamiento legal para intentar poner coto a las intoxicaciones falsas inventadas por muchos de sus turistas para obtener cuantiosas indemnizaciones, una práctica que en los últimos años ha provocado pérdidas millonarias a los hoteles y contra la que se ha alzado en armas todo el sector. Para ello, el ejecutivo de Theresa May fijará las cuantías máximas que puede reclamar cada turista por una enfermedad contraída durante sus vacaciones en el extranjero, de modo que a los viajeros acabe por no salirles rentable tener que fingir una indisposición y urdir toda una trama legal, a sabiendas de que no obtendrán todo el dinero deseado.

Hasta ahora, la legislación británica no establecía ningún tipo de control sobre estas cuantías, por lo que los touroperadores veían con frecuencia cómo las mismas crecían de forma «desproporcionada» con respecto a los daños reclamados, tal y como reconoció ayer el propio Gobierno de Reino Unido, a través de un comunicado de su Embajada en Madrid. Este vacío legal fue el principal caldo de cultivo para la aparición de todo un abanico de empresas y bufetes especializados en la interposición de este tipo de denuncias, las conocidas como «claim farmers», que en los últimos años se han estado desplazando hasta los destinos vacacionales con mayor presencia de británicos para ayudarles a «construir» falsas intoxicaciones alimentarias y alentarles a reclamar.

Otra de las lagunas de la legislación británica es que deja la carga de la prueba en el establecimiento hotelero. De eso también se han venido aprovechando los bufetes para interponer las reclamaciones, que suelen rondar entre las 4.000 libras si es una intoxicación leve hasta 45.000 en caso de alegar una intoxicación ser muy grave. Desde Hosbec apuntan a que la media de las indemnizaciones reclamadas suele situarse en unas 5.000 libras, una cuantía que permitiría a los turistas recuperar con creces el dinero invertido durante las vacaciones, a costa de la cuenta de beneficios del hotelero.

Porque con estas denuncias gana tanto el bufete como el turista; pierde el touroperador y, sobre todo, pierde el hotel. La primera se encarga de realizar todo el papeleo en Reino Unido, donde la legislación confiere un plazo tres años para interponer la reclamación al touroperador. El mayorista no tiene más remedio que negociar con las «claim farmers» y cerrar, en la mayoría de los casos, cuantiosas indemnizaciones por la vía extrajudicial para evitar que el caso llegue a los tribunales. Por último, el mayorista reclama al hotel el dinero correspondiente o deja de ingresarle parte de las plazas contratadas, bajo la amenaza de no volver a trabajar.

En el conjunto del país, las pérdidas que esta práctica habría generado al sector hotelero en los últimos dos años, cuando el número de reclamaciones se ha disparado un 500%, superan los 50 millones de euros.

La fiebre de las falsas intoxicaciones alimentarias comenzó a hacerse patente a partir del verano de 2016. Desde entonces, los hoteleros han venido denunciando de manera incesante esta mala praxis. La patronal turística de Benidorm y la Costa Blanca, Hosbec, lideró un frente común con hoteleros de otras zonas del país para forzar al Gobierno británico a reaccionar. Y parece que sus esfuerzos comenzaron a tener recompensa.

La propia primera ministra británica, Theresa May, reconoció su preocupación por el daño a la reputación del Reino Unido en el extranjero por la mala imagen que daban sus turistas y por la posibilidad de que estas prácticas acabaran encareciendo los paquetes vacacionales. Mientras, el embajador británico, Simon Manley, afirmó ayer que el problema de las reclamaciones por enfermedad falsas «ha provocado con razón preocupación en España, y ha tenido un efecto importante en el sector hotelero español. Estas últimas medidas para controlar los costes legales anunciadas por el Gobierno británico, así como los pasos dados a finales del verano pasado, muestran la seriedad con la que nos tomamos este asunto». Igualmente, Manley destacó que casi 19 millones de turistas británicos visitaron España el año pasado y, aunque la gran mayoría no pone reclamaciones falsas, estos nuevos pasos que se van a adoptar «ayudarán a disuadir a los que se puedan sentir tentados».

A partir de ahora, para abordar este problema, el Gobierno de Reino Unido ha pedido al Comité de Procedimiento Civil -encargado de fijar las normas relativas a los costes legales-, que estudie trasladar las reclamaciones al régimen de costes fijos recuperables. Así, los touroperadores solo desembolsarían los gastos establecidos según la cuantía de la reclamación y la duración del proceso judicial, pudiendo prever los costes legales y ayudando a estos mayoristas a impugnar por vía judicial las reclamaciones fraudulentas. La intención, según confirmaron ayer, es que estos cambios legales entren en vigor en las próximas semanas, de cara al inicio de la temporada estival.

¿Soluciones de cara a futuro? En primer lugar, centrar todos los esfuerzos en reducir al máximo las reclamaciones, ya que muchas se producen por malas prácticas que se evitarían manteniendo un mínimo de estándares de calidad, higiene y salud. Por otra parte, añade, el hotelero ha de estar preparado para responder y gestionar una reclamación. En líneas generales suelen estar muy desorganizados en este ámbito. Y es que te pueden pedir la documentación que pruebe tu actuación diligente dos años después de ocurrido el suceso durante un proceso que puede alargarse hasta cinco, por lo que se impone un buen sistema de gestión de reclamaciones para poder atenderla correctamente desde el primer instante. Finalmente, negociar con los turoperadores y las compañías de seguros para compartir riesgos, pero para ello tienen que ser diligentes y poder demostrar que están haciendo las cosas bien. De este modo, no se eliminan las reclamaciones por completo, pero sí disminuyen mucho los costes, porque por ejemplo se puede reducir el importe de la reclamación si el hotelero puede demostrar que actuó con diligencia.

Además, se hace aconsejable, desde la perspectiva de los hoteleros españoles tratar de “desactivar” el sistema de determinación de la competencia judicial internacional que les permite demandar en casa: podemos explorar en esta materia sistemas alternativos de resolución de controversias de forma que el cliente británico cuando llega al hotel suscriba un acuerdo expreso y por escrito a arbitraje, a una Corte de Arbitraje española, de forma que, cuando éste demande al hotel español deba hacerlo ante dicha Corte de arbitraje y no pueda hacerlo ante un tribunal británico, como se ha señalado anteriormente…aunque, como ya se ha visto,  la solución pase por la aplicación de la ley inglesa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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