Delito de odio: fronteras penales de la libertad ideológica y de expresión

Se realiza un análisis de la tipicidad penal y tratamiento jurisprudencial del delito de odio, configurado como último límite y barrera de protección del derecho a la libertad ideológica y de expresión en el marco del pluralismo político.

1.- Introducción

Los elevados niveles de crispación en el debate político han derivado en determinados discursos y campañas de propaganda electoral que han sido objeto de procedimientos penales en los que nuestros Juzgados y Tribunales se han pronunciado, tras la realización de un juicio de ponderación entre la libertad de expresión (art. 20 de la Constitución Española) y la dignidad, seguridad o indemnidad de ciertos colectivos, resolviendo potenciales comportamientos o mensajes de discriminación, violencia, odio u hostilidad que son objeto de protección en el artículo 510 del Código Penal.

«La libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio»

Como punto de partida, conviene recordar que el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, en su primer apartado, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida a ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

«La libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio» (Foto: Economist & Jurist)

En este contexto, nos parece interesante traer a colación la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya en la Sentencia de 8 de julio de 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es, aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

Se hace necesario establecer las fronteras y límites de la libertad de expresión en el marco del discurso político, sin perder de vista que el Derecho Penal, tal y como apunta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2016, (nº 112/2016, rec. 2514/2012), no puede ser un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión en un Estado democrático.

El Tribunal Constitucional ha mantenido pronunciamientos firmes en favor de la libertad de expresión «por equivocada o peligrosa que pueda parecer (…), incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución, se ha dicho, protege también a quienes la niegan» (STC n.º 176/1995, de 11 de diciembre). Y esto es así porque «en nuestro sistema –a diferencia de otros de nuestro entorno– no tiene cabida un modelo de «democracia militante»».

2.- Protección penal de la dignidad. Delito de odio: tipicidad y tratamiento jurisprudencial

Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico la libertad de expresión se configura como derecho fundamental que encuentra sus límites en otros derechos como lo es el honor, la intimidad y la propia imagen, protegidos esencialmente por la Ley 1/1982, de 5 de mayo, que los desarrolla; así como en el derecho a la dignidad.

En nuestro Derecho Penal el exceso en la libertad de expresión y la lesión al derecho al honor puede tener no solo respuesta en el ordenamiento civil sino también encaje en los delitos de calumnias o injurias. No obstante, no nos centraremos en estos delitos, sino en el delito de odio previsto en el art. 510 del Código Penal, toda vez que lo que pretendemos abordar es la dignidad de la persona como límite del derecho a la libertad ideológica y de expresión, que se constituye como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, ex art. 10.1 CE. Bien jurídico protegido por el tipo penal, que castiga distintas conductas típicas que tienen como fin último proteger la dignidad y, en concreto, a determinados colectivos, a los que por su vulnerabilidad el Código otorga una protección específica.

El Tribunal Supremo concreta que se trata de conductas que no solo provocan el temor de la persona destinataria del mensaje, sino que atemorizan a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de dignidad, de inseguridad y de amenaza. Constituyen, pues, un tipo de «delito de clima» con el que se pretende prevenir un escenario ideológico y social que suponga un germen para futuras conductas de discriminación, hostilidad, violencia u odio contra ciertos colectivos (STS nº 335/2017, de 11 de mayo).

No obstante, no cualquier postulado ideológico de carácter crítico con un grupo puede ser susceptible de calificarse como delito de odio. Podría discutirse si el tipo se limita únicamente a proteger a los colectivos en él incluidos o, si, por el contrario, podría ampliarse a otros también vulnerables. A nuestro juicio, si bien una interpretación sociológica y teleológica de la norma permitiría ampliar su ámbito de protección a colectivos que en la actualidad son también vulnerables y merecedores de protección penal, consideramos que no debe ampliarse la interpretación toda vez que ello atentaría contra el principio de legalidad y taxatividad que exige la norma penal.

Fachada del Tribunal Supremo (Foto: Javier Martínez/El Mundo)

En este sentido, los grupos protegidos por el tipo penal quedan cercados mediante el numerus clausus del artículo, siendo estos: motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Legalidad y taxatividad de la norma penal que recuerda la SJPe de Segovia 419/2019, de 15 noviembre.

«Lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual»

A ello se suma que, para que las manifestaciones políticas se sitúen extramuros de la libertad ideológica, se precisa un determinado elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo que persigue el autor de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura. Se requiere, pues, la animadversión hacia la persona o hacia colectivos que por su condición de víctima conforman una pretendida unidad que permite configurar una serie de tipos de personas (STS nº 464/2018, de 14 de diciembre).

En esta línea, apreció la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia nº 102/2019, de 21 de febrero que no concurría el tipo del art. 510 CP por considerar que no se daba ese ánimo subjetivo, pues los actos de las acusadas no iban dirigidos a la humillación, el menosprecio, el insulto o el descrédito de los católicos, ni a promover a terceros a discriminarlos, a odiarlos, a humillarlos, a considerarlos de peor condición y menos aún a actuar de forma violenta contra ellos, sino que “su finalidad era dar relevancia pública a la posición por ellas defendida de considerar el aborto un derecho irrenunciable, ahora bien, como antes se ha expuesto, no puede considerarse amparado en la libertad de expresión cuando tales manifestaciones o expresiones se hacen en lugares destinados al culto de una determinada religión”, lo que hacía concluir al Tribunal que aunque no existía un delito de odio, efectivamente concurrían los elementos típicos del delito de profanación.

A ello se suma la realidad social en que deba aplicarse la norma. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo que la fina línea entre el pluralismo político y el delito de odio vendrá marcada, tal y como establece el propio Tribunal, por la acusada circunstancialidad de la tipología, que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse la norma y el contexto en el que se vierten las expresiones potencialmente constitutivas del delito de odio.

Es paradigmática de esta doctrina la Sentencia del TSJ de Madrid, de 24 de septiembre de 2019, (nº 223/2020, rec. 183/2020) que afirma que para considerar el delito de odio es conditio sine qua non la acción de “fomentar, promover o incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia, siempre que se dirija contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes”. Este mismo pronunciamiento jurisprudencial también hace referencia a los discursos políticos, como un peligro para la paz social y la estabilidad política de los Estados democráticos siempre que el odio se base en prejuicios de índole religiosa, étnica o cultural.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido configurando un patrón de valoración que nuestro Tribunal Supremo ha integrado al declarar en su STS nº 4078/2020, de 10 de diciembre que: “la libertad de expresión encuentra límites en el denominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma”. Así, la STS 95/2018, de 25 de enero, absolvió del delito de odio por unos chistes sobre un personaje político atendiendo a la lejanía en el tiempo y a la oxidación o agotamiento del tema, que se hizo en clave de humor.

«Debe reservarse un amplio margen para la libre expresión de ideas y opiniones, y también para la crítica»

Sin negar lo hasta ahora expuesto, nos atrevemos a afirmar que el núcleo de la conflictividad reside en la tipicidad objetiva, que precisa de una gravedad suficiente para constituir una provocación al odio, y ello porque el carácter estructural de la libertad de expresión ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional hasta el punto de afirmar que debe reservarse un amplio margen para la libre expresión de ideas y opiniones, y también para la crítica, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” (STC n.º 174/2006, de 5 de junio).

Especialmente clarificadora resulta la STS 1070/2019, de 2 abril 2019, en cuanto que determina que: “Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución”. El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

«Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia». (Foto: Economist & Jurist)

El tipo penal se complementa con el riesgo y efecto propio y de llamada que este modo de comportarse provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad. Es, desde el punto de vista del riesgo, donde debe ponerse el acento de su tipicidad. Y así lo establecen con acierto las Pautas de la Fiscalía General del Estado de Junio de 2019 al recordar que para su persecución no bastará con expresar ideas “odiosas”, sino que será necesaria la existencia de un riesgo real o potencial de la comisión de tales hechos discriminatorios.

Con la salvedad de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a), la jurisprudencia es consistente al sostener que los delitos de odio se configuran como delitos de peligro abstracto, lo que anticipa la barrera punitiva a aquellas conductas que generan un riesgo para bienes jurídicos de relevancia constitucional.

3.- Conclusiones

El principio de proporcionalidad y prohibición de exceso deja fuera de la tipicidad penal aquellas ideas políticas o construcciones ideológicas que simplemente pueden ser calificadas de mal gusto o poco acertadas.

Y ello sin perjuicio de una eventual sanción civil si se concluye que dichas expresiones, tras un adecuado juicio de ponderación, conllevan una lesión al derecho al honor que sobrepase los límites de la libertad de expresión; juicio cuidadoso de ponderación que deberá realizarse en atención al contexto objetivo y subjetivo, so pena de limitar y restringir de forma injustificada la libertad de expresión e ideológica esencial en un Estado de Derecho.

En definitiva, y esta es nuestra conclusión, la protección penal de la dignidad no implica que toda expresión o mensaje que pueda ser calificado de discriminatorio sea de entidad suficiente para integrar como automatismo la tipicidad del hecho, sino que se exige la concurrencia de las acciones típicas descritas en el tipo penal, así como la imprescindible concurrencia del elemento tendencial o doloso, consistente en el ánimo de menospreciar a la persona por su pertenencia  a un determinado colectivo, raza o etnia. Es decir, un actuar que persigue como finalidad denigrar, humillar o escarnecer al destinatario de las expresiones; y que ello genere un riesgo idóneo para un determinado colectivo. De lo contrario se corre el riesgo no solo de limitar la libertad de expresión e ideológica y la función que cumple en nuestro Estado el pluralismo político, sino también de imponer una sanción penal a conductas que encuentran respuesta en otros sectores del ordenamiento jurídico, soslayando así el principio de intervención mínima que inspira –o al menos, debería- el Derecho Penal.

Colaboración: Antonio Orquín y Clara Vañó.

Programa formativo ‘Festina Lente’ de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.