Las profesionales de AEMPI coinciden: “La nueva ley concursal genera disfunciones pese al trabajo de los jueces de lo Mercantil”

En vísperas de la Asamblea General extraordinaria de la Asociación Española de Mujeres Profesionales de la Insolvencia. (AEMPI) que tendrá lugar mañana miércoles en el Club Financiero Genova, tres expertas como las juristas Dolores Alemany, Yvonne Pavia y Virginia Jiménez, analizan la reforma concursal promovida desde la ley 16/2022 que ahora cumple un año.

Alemany, abogada, uno de los referentes en materia de reestructuración y of counsel de esta práctica en BDO Abogados, asume la presidencia de AEMPI en la próxima Asamblea General. En declaraciones a Economist & Jurist explicaba lo que iba a ser su gestión al frente de esta entidad.

Para esta experta, “el balance que se puede hacer de la ley concursal, tras su primer año de vida, es que aún quedan bastantes cuestiones por implementar de la norma. Esta ley, al no estar completa, ha generado algunas disensiones que ya conocemos. En algunos aspectos, los jueces no logran una aplicación uniforme, pero es un problema de la ley no de los propios jueces”.

En su opinión “sería interesante un retoque a la norma, que deberá de tener en cuenta la nueva propuesta de directiva que también habrá que retocarla, se puede aprovechar para regular estas disensiones Es el caso de las plataformas de microempresas, tanto la del libro III como la de subasta de activos que están sin acabar o sobre las personas físicas que han restringido de forma notable el uso de la Segunda Oportunidad entre otras cuestiones”.

Esto ha generado que los jueces “como Economist & Jurist ha señalado se han planteado cuestiones de constitucionalidad, así como algunas cuestiones prejudiciales. Otro elemento clave es que aún sigue sin aprobarse el Reglamento del Administrador concursal. Sobre los planes de reestructuración, están funcionando, aunque por el momento se han aprobado escasamente un centenar en nuestro país”.

Sobre esta nueva figura que impulsa la ley 16/2022, afirma que “es un instrumento útil para salvaguardar a muchas empresas que están en crisis, pero nos hemos encontrado con algunas cuestiones que no sabemos si responden al espíritu de la ley. En el caso de la reestructuración de Single Home, los que arrastraron fueron los socios, acreedores suboridnados a un pasivo muy mayoritario”.

Desde su punto de vista, “estos planes de reestructuración funcionan, se están extendiendo de forma progresiva a las medianas empresas, con el apoyo de los bancos que los están aceptando. Los consensuales están siendo sencillos, aunque siempre hay algún disidente porque nunca se puede tener el cien por cien de un pasivo, pero hay que buscar mayorías. Si esto no ocurre se producen batallas judiciales que creo que la ley actual no está preparada para darles salida adecuada”.

Dolores Alemany. (Foto: E&J)

A su juicio, “hay algunos frentes abiertos. Habrá que esperar algo más de tiempo para ver si se ajustan los mecanismos legales con la práctica y con la interpretación que hagan los jueces de la norma. Y si no, habrá que promover alguna modificación técnica legislativa para que todos estos temas, como la viabilidad de los planes de empresas contradictorios y otras cuestiones se aborden salvaguardando la seguridad jurídica”.

Sobre la venta de las unidades productivas, en algunas ocasiones la mejor solución para mantener una empresa operativa, Alemany subraya que “está funcionando, pero no tanto como se pensaba. Funcionan más los planes de reestructuración que esta venta de unidades productivas. Es dicha venta el último recurso para aprovechar los activos que quedan de la empresa. Es cierto que se están exigiendo sacrificios a los acreedores, pero proteger el tejido empresarial es una de las claves de esta ley”.

A su juicio, “a esta reforma promovida desde la citada ley 16/2022 de reforma concursal hay que darle un aprobado alto en este primer año de vida. Lo único es que debe seguir el ritmo de la ley y que se vayan haciendo los ajustes técnicos que sean necesarios y avanzar también en la interpretación jurisprudencial de dicha ley que siempre nos ayuda mucho”.

En su opinión, “los jueces de lo Mercantil están siendo claves en el desarrollo de esta nueva normativa. Están, como se esperaba, dando la talla aplicando la ley y tratando de resolver las lagunas que hay. Son profesionales con una gran preparación que dictan sus resoluciones tratando de interpretar el espíritu de la norma y actuar en favor de las personas que están más desfavorecidas, en este caso las personas físicas”.

Retroceso en la Segunda Oportunidad

Yvonne Pavía, presidente del Observatorio de la Insolvencia de las Personas Físicas del ICAB, miembro de la subcomisión concursal del CGAE, socia de AEMPI y de su despacho Pavía Concursalistas, cree que la reforma que impulsa la ley 16/2022 ha generado restricciones en la aplicación de la Segunda Oportunidad.

Como hecho objetivo, observa la aplicación mayor de la Ley de Segunda Oportunidad, que se ha incrementado de forma notable. “De los 1.721 concursos de persona física de 2022 hemos pasado a 4.679 en el segundo trimestre del 2023. Se ha crecido, pero seguimos por debajo de países como Alemania o Francia en esta actividad. Eso significa que esta Ley de Segunda Oportunidad de 2015 se conoce mejor ahora”.

Yvonne Pavía. (Foto: Cesión propia)

Sobre la reforma introducida por la ley 16/2022, cree que “es mejorable se ha ido para atrás en su aplicación”. “Hay diferentes interpretaciones de los jueces sobre la Segunda Oportunidad, sobre todo porque no la interpretan como un derecho del ciudadano. Eso ha provocado que ya se hayan presentado cuatro cuestiones prejudiciales. Será el TJUE el que tendrá que resolver tres problemas latentes. Uno de ellos es la barrera que impide acceder a este Derecho a la Segunda Oportunidad a personas que tengan una sanción grave administrativa”.

En este contexto, Pavía recuerda que “hay una cuestión prejudicial planteada por el juzgado mercantil 10 de Barcelona. Habrá que ver qué contesta el TJUE. En ella se impedía acceder al beneficio de Segunda Oportunidad por una pago pendiente de una sanción administrativa de 500 euros. Este pago no permitiría seguir adelanta a este empresario en su exoneración”.

Otro elemento es la interpretación que ha hecho el legislador con la exoneración del crédito público. Esa interpretación restrictiva de limitar la exoneración a 10.000 euros de Hacienda y Seguridad Social ha hecho que muchas personas no se puedan beneficiar de este derecho por no pagar esas deudas relacionadas con el crédito público”.

Para esta abogada, “la interpretación que hace el legislador español de esta exoneración del crédito público es restrictiva. Veremos cómo resuelve el TJUE este asunto en las cuestiones prejudiciales planeadas”.

Al mismo tiempo, recuerda la expansión de los concursos sin masa “la mayoría de los concursos que se presentan son sin masa. Es el 80% de los concursos que se presentan cuando son de personas físicas. Hablamos de consumidores o empresarios que no tienen bienes y hacen los concursos sin masa”.

“En este contexto, el juez, ante la avalancha de concursos, desde su papel hace de filtro y estudia en algunos casos si ese crédito es temerario o responsable. Si hubiera una ley que encauzara mejor el concurso sin masa, los jueces no tendrían que interpretar revisar todos los elementos del concurso sin masa, lo que condiciona que se dé la Segunda Oportunidad al final”.

La plataforma de liquidación de empresas sin funcionar

Virginia Jiménez es abogada, directora de RRII en IAG Auction, vicesecretaria de ANEES y vocal de AEMPI. Asistió al último Congreso de Derecho Concursal celebrado recientemente en Toledo, donde destaca la intervención de la LAJ del juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, María Palmero, que explicó este sistema de liquidación online a través de la Plataforma Electrónica de Liquidación de Activos (Plabi) que el Ministerio de Justicia ha puesto en marcha.

Virginia Jiménez. (Foto: Cesión propia)

“Pese a que la plataforma está operativa desde el pasado 1 de agosto, lo cierto es que sigue sin funcionar en el día de hoy. La idea que nos comentó Palmero es que se pretende agilizar la liquidación de activos, desde una mayor transparencia, eliminando a los juzgados de estas tareas liquidativas”.

Esta jurista confirma que “en la versión de Plabi que hay ahora mismo colgada en la web, aun no se pueden vender los activos de microempresa de la plataforma. Tiene un carácter informativo. Los bienes en venta directa no se pueden comercializar, tampoco la subasta. La relación de bienes está operativa.

Desde esta perspectiva, “con la ley en la mano se apuesta por una complementariedad entre las plataformas privadas y esta que aún no se encuentra operativa. Lo cierto es que el portal en sí no funciona. Hay que tirar de las plataformas de algunas entidades especializadas que operan para poder subastar los activos”.

“En este caso en concreto, ANEES engloba a muchas entidades especializadas, las que se encargan de esa gestión de activos. En nuestro caso desde IAG hemos creado una plataforma para poder realizar el servicio que el Estado no puede realizar. Entrará en vigor en octubre”, señala Virginia Jiménez.

En el futuro espera que las plataformas estatal y las privadas sean complementarias. “Deben ser claves en la actividad liquidadora para que el juzgado no lo haga”.

Al parecer, en ese sistema Plabi se plantea “en primer lugar una subasta electrónica con un plazo de 20 días. Tendría que haber una consignación de depósitos por 1.000 euros más un 5% del valor del bien. Y se tendría en cuenta el 50%de la tasación. Eso en una primera fase”.

Sin embargo, recuerda que se podrá celebrar una segunda subasta electrónica, si la primera no arranca, “por un plazo de cinco días, donde se enviará un correo electrónico a los participantes de esa primera subasta, el depósito será de 1.000 euros sin sujeción a tipo minino, volviendo a las pujas secretas.

En cuanto a la tercera fase “tendríamos una última oportunidad de venta directa donde el primer interesado que llegue y consigne se quedaría con el bien por cualquier precio. No habría ese precio mínimo. A estas tres primeras fases habría que incluir una primera de venta directa donde hay que contemplar esa posible venta siempre se supere esa valoración minina que peda darse”.

Para esta experta, “pese a que en estos procedimientos no hay administrador concursal, no significa que no se contemplen, sino que depende de una serie de requisitos, sobre todo si es pedido por alguno de los acreedores. Pero en la mayoría de los casos no existirá esa intervención. En este contexto el deudor tendrá apoyo de su abogado, contemplado tras las últimas enmiendas del texto concursal 16/202”.

Sobre los datos relacionados con la nueva normativa concursal, Virginia Martínez recuerda que “hay un 45% de procedimientos de microempresas, otro 53% de concursos de personas físicas y jurídicas y un 2% de concurso con masa. Esa es la situación actual que se destaca en el panorama de la insolvencia. Desde AEMPI, nuestra idea es aunar a profesionales de todas las ramas de la insolvencia para trabajar conjuntamente. Al final hay que trabajar con agilidad para lograr que las empresas resuelvan sus insolvencias y puedan seguir siendo viables durante mucho tiempo en el entorno empresarial”.