Dónde está el límite: La figura del falso autónomo

Daniel Jiménez Laz. Abogado

A).- Introducción

B).- Tipo de relaciones contractuales de trabajo.

1. Autónomos
2. Trabajador autónomo económicamente dependiente
3. Trabajador por cuenta ajena o asalariado
4. Falso autónomo
5. C) Diferencias entre asalariado y falso autónomo
6. Dependencia
7. Ajenidad
8. Horario y vacaciones
9. Carácter personalísimo
10. Retribución
11. Materiales y centro de trabajo
12. Aspectos formales: Contratos, Inscripción RETA IAE

D).- Conclusiones. Consecuencias de optar por esta figura.

1. A) Introducción.-

El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (Real Decreto 84/1996, de 26 de enero), regulaba las formas de promover las altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en los regímenes de la Seguridad Social, así como los efectos de dichas actuaciones. La experiencia en la gestión de estas actuaciones cuando se detectaba un incumplimiento de la obligación de comunicarlas por las empresas o trabajadores, determinaba para administración la necesidad de garantizar que tales procedimientos iniciados de oficio se instruyeran sin verse afectados por actuaciones que pudieran distorsionarlos.

Con el propósito de fortalecer dichos procedimientos, se dictó el Real Decreto 997/2018, de 3 de Agosto, por el que se modificaba el anterior Reglamento General.  Igualmente, otra finalidad que conllevaba su dictado era combatir el fraude existente en el uso por parte de algunas compañías de la figura del falso autónomo.

Según la Asociación de Trabajadores Autónomos (ATA) para el 2018 se espera que se creen 135.000 empleos con el alta de este tipo de trabajadores. Igualmente, la Inspección de Trabajo detecta cada año entre 100.000 y 200.000 trabajadores que aun estando dados de alta como autónomos, en la práctica, tienen una relación laboral con la empresa. Por esta falta de cotización se estima que unos 560 millones de euros anuales no se ingresan en las arcas de la Seguridad Social.

En este sentido, la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo están llevando a cabo un Plan Estratégico con el objetivo de mejorar la calidad del empleo y reforzar la  sostenibilidad y suficiencia del sistema (Resolución de 11 de abril de 2018, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018). Este Plan hace hincapié en los retos derivados de las nuevas formas de organización empresarial, véase en este sentido el ejemplo de las empresas de reparto como Deliveroo o Glovo.

Dado que estas prácticas le suelen salir muy caras a las empresas por las sanciones que les imponen y las cotizaciones no realizadas que tienen que ingresar,  es por lo que vamos a intentar aclarar las cuestiones más controvertidas de esta figura, según la jurisprudencia actual y así poder solventarlas.

1. B) Tipo de relaciones contractuales de trabajo.

Partiendo de esta situación definiré las distintas formas legales de tener una relación contractual con una empresa. Estas son: trabajador autónomo, trabajador autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena o asalariado. En contraposición, es usual encontrarse otra forma de relacionarse con la empresa como es la figura del falso autónomo. En el apartado siguiente estudiamos con más detalle esta figura que ocupa nuestra atención en este artículo.

Para ello, vamos a distinguir las tres figuras legales de contratación para tener una visión global. Lo haremos de forma muy resumida, pues no es el tema de este artículo.

1.- Autónomos.

El artículo 1 de la ley 20/2007, que regula el Estatuto del Trabajador Autónomo determina que un trabajador autónomo es aquella persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dando o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

2.- Trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE).

Esta tipología de relación viene regulada en el artículo 11 de la misma Ley 20/2007. En ella se define a los trabajadores autónomos económicamente dependientes como aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

3.- Trabajador por cuenta ajena o asalariado.

Esta figura viene recogida en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y define a los asalariados como aquellos trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

4.- Falsos autónomos.

El falso autónomo es para la jurisprudencia una figura fraudulenta (por todas la STS 18-5-18). Es el trabajador que pese a tener una relación laboral en la práctica, pues reúne una serie de circunstancia que estudiamos en el siguiente apartado, está formalmente dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

1. C) Diferencias entre asalariado y falso autónomo

Como decimos, es usual encontrarse, tanto contratados por entidades públicas como privadas,  la figura del falso autónomo. Y dado que a veces se pude confundir con el asalariado o con el económicamente dependiente, vamos a analizar las posibles circunstancias que la definen  para así poder diferenciarla.

1.- Dependencia.

Uno de los requisitos esenciales que nos permitirá calificar una relación como laboral es la dependencia, de  hecho, la jurisprudencia mantiene que esta es el elemento vertebral  más decisivo en la relación laboral. Dicha dependencia puede ser técnica, organizativa o económica.

Sin embargo, este elemento de la dependencia no se entiende como una subordinación  rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta con que se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja, de modo que el empleador puede modalizar el contenido de la prestación exigible.

Así, son indicios de una dependencia laboral: estar encuadrado en un esquema jerárquico de la empresa; estar sometido a una persona que tenga facultades de mando, es decir, acatar las órdenes de un superior; someterse a la potestad disciplinaria del empleador que controla y sanciona si existe incumplimiento; o la realización de informes periódicos que den cuenta del trabajo.

2. Ajenidad.

La ajenidad indica, básicamente, que los servicios se prestan por el trabajador a otra persona que es el empresario. Puede existir ajenidad en los frutos o en los riesgos que son para el empleador.

La sentencia del TSJ del País Vasco de 2 de Diciembre de 2014 (nº2295/14) determina que la ajenidad significa que “el empresario adquiere originariamente los frutos del trabajo, y lo que contrata es el trabajo mismo; por el contrario en la relación del trabajador autónomo y el arrendamiento de servicio, el arrendatario realiza una actividad propia, su obra, cualquiera que sea su manifestación, es adquirida de forma derivada, traslativa, y es la que se obtiene por el arrendador.”

Por lo que podemos deducir que se exige unas características esenciales para la ajenidad: que el coste del trabajo sea a cargo del empresario, que el resultado del mismo se incorpore en el patrimonio del empleador y que sobre este recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

3.- Horario y vacaciones.

Otro de los indicios que debemos tener en cuenta a  la hora de valorar si una relación es laboral, de carácter mercantil o administrativa es el horario y la jornada de la persona que está realizando los servicios. Así, estar sometido a un horario estricto o flexible es un indicio, por regla general, de que existe una relación laboral, en contraposición con la libertad del trabajador autónomo de desarrollar sus actividades sin tener en cuenta las horas que tenga que llevar a cabo para conseguir sus tareas.

Es precisamente, la sujeción  a un horario, que, como decimos, puede ser más o menos dúctil, un elemento más que conlleva a determinar que se está inmerso en una organización y dirección de otra persona a la que debe estar sometido para un mejor funcionamiento, y por ende, a considerar la relación como laboral.

Ahora bien, el no estar sometido a una jornada determinada o a un control y horario reglado de prestaciones de servicios, e incluso, que la falta de ese horario sea por mantener relaciones con varias empresas, no implica que se tenga una relación de carácter mercantil. Esta doctrina se recoge, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de abril de 2018.

Es también un indicio de dependencia cuando el trabajador ha disfrutado de vacaciones, pero no al contrario, es decir, el hecho de que no tenga vacaciones no puede asimilarse al carácter mercantil del contrato.

4.- Carácter personalísimo.

Otro de los rasgos esenciales del contrato de trabajo es su carácter personalísimo. Esto quiere decir que el trabajador por cuenta ajena está obligado a la relación laboral y no otra persona, ya que se le contrata por sus cualidades técnicas o experiencia. Es imposible su sustitución por otro y esa obligación no puede ser transferida a un tercero, socio, colaborador o empleado.

5.- Retribución.

Este es uno de los elementos imprescindibles para que se presuma que la relación es laboral, puesto que el trabajo que desempeña el trabajador, es precisamente a cambio de un salario, cualquiera que sea su forma, en metálico o en especie. Es decir, depende del empleador para recibir la retribución, siendo incompatible la ausencia de esta con la condición de trabajador.

Cuando las cantidades percibidas son periódicas y en cantidades similares aunque el trabajo no haya sido en el mismo volumen se presume que la relación es laboral.

Si la remuneración es producto de un porcentaje de la retribución de la actividad puede ser una relación laboral si existen otros elementos que califiquen la relación  como laboral (STS 12-12-07). Cuando la percepción de esas cantidades son por honorarios se presume que la relación es mercantil.

6.- Materiales y centro de trabajo.

Un indicio muy ligado al concepto de dependencia es la utilización de los materiales, herramientas del empresario o realizar sus funciones en el centro de trabajo. Cuando el trabajador para el desempeño de sus funciones utiliza las herramientas o materiales puestas a su disposición por el empresario es un claro indicio de laboralidad (STSJ Andalucía de 5 de junio de 2013, nº 1729/2013).

7.- Aspectos formales. Contratos, alta en el IAE, RETA.

La calificación de un contrato no deviene de la denominación que hagan las partes, ya que “los contratos son lo que son y no aquello que las partes quieren que sea” (STS 20-11-07).

Las formas de percepción o visualización de la relación existente no son determinantes de ella misma. No determinan la existencia del contrato o la inexistencia del mismo según la STS 18- 10-06, recurso 3939/05 o STS 21 de junio de 2011, recurso 2355/10: la inclusión del trabajador en el RETA, la facturación de IVA, la obtención de licencias, la desubicación de la actividad en el centro de trabajo, la aportación de determinados elementos, o similares. Esto es así porque muchas empresas al contratar a falsos autónomos, precisamente, por querer simular el carácter mercantil de la relación, obligan a los trabajadores a darse de alta en el IVA y en el IAE, dando así la apariencia de no laboralidad. Cuando existen estos aspectos formales habrá que acudir a los indicios referidos anteriormente para averiguar la verdadera naturaleza de la relación.

F).- Conclusiones. Consecuencias de optar por esta figura.

A  modo de conclusión debemos sintetizar las consecuencias, tanto para el trabajador como para el empresario, a la hora de decantarse por una relación que para los tribunales es fraudulenta.

Con la figura del falso autónomo el empresario no cotiza por el trabajador, puesto que es aquel el sujeto pasivo responsable del alta y de las cotizaciones en el RETA. Asimismo, el falso autónomo también deberá emitir facturas con IVA y retenciones, y deberá presentar las oportunas declaraciones trimestrales.

El falso autónomo no tiene vacaciones retribuidas, no tiene salario, no puede ser despedido y cobrar una indemnización por ello, ya que la relación se termina con el cumplimiento del contrato. Sufre las obligaciones y desventajas de un autónomo y es, en la práctica, un trabajador asalariado sin ningún derecho. Ejemplo de esto es que no tiene permisos retribuidos, ni otras situaciones reguladas para los asalariados puesto que no forman parte de la plantilla y, normalmente, no tendrán derecho a la percepción de prestaciones por desempleo.

Para los empresarios el  mayor inconveniente de tener contratado un falso autónomo aparece cuando finaliza la relación entre ambos. Ahí es, normalmente, cuando el trabajador hace valer sus derechos. Tras la interposición de una demanda judicial, se dictará una sentencia que probablemente declarará al trabajador como asalariado. Así, el empresario tendrá que abonar una indemnización por despido u optar por la readmisión con el pago de los salarios de tramitación (STSJ Andalucía 5-6-2013). El trabajador también podrá reclamarle otras cantidades reconocidas en el Convenio Colectivo y que no hubieran sido abonadas durante el último año. Probablemente, el empresario tendrá una inspección de trabajo que podría dar lugar a posibles sanciones económicas que pueden ascender hasta los 10.000 euros (Art. 40 LISOS). Asimismo, la Seguridad Social le reclamará, casi con seguridad, las cotizaciones de los últimos cuatro años.

Como vemos, la clave para no dar lugar a situaciones que pueden ser muy adversas para la contabilidad empresarial es prevenir estos posibles riesgos. Antes de contratar deberá asegurarse que el supuesto autónomo no reúne los requisitos expuestos y si ya tiene contratado a una persona que sí los reúne deberá regularizar la situación de forma inmediata.