Efectos juridicos de la transmisión por compra de los activos y pasivos que conforman el negocio bancario

Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández.Abogado. Académico de número de AITECH. Experto en Derecho Bancario.

David Pérez Bustamante. Abogado. doctor en economía y derecho, profesor de derecho financiero y experto en banca de inversión.

Desde el año 2011, hemos visto como el parque bancario se iba reduciendo poco a poco a base de fusiones, absorciones y compraventas del negocio bancario reduciéndose la oferta bancaria a los clientes, tendiéndose a la creación de un oligopolio bancario donde no más de cinco entidades de crédito dominarán el mercado, con la anuencia, permisibilidad y recomendación de las entidades supranacionales y nacionales que deberían ser controladores de la libre competencia.

Dentro de esta irreversible situación que afectará irremediablemente a la economía de España, vamos a desarrollar este trabajo concretándolo en los efectos de del proceso de reestructuración bancaria motivado por el Real Decreto- Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma lo que ha motivado que se hayan transmitido por compra los activos y pasivos que conformaban el negocio bancario de pequeñas entidades bancarias españolas, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como las gestoras de fondos de esas entidades bancarias que han dejado de existir como bancos, por medio de contratos de compraventa celebrados entre el banco transmisor y el adquiriente, y en algunas ocasiones, incluso celebradas esas compraventas en contrato privado que meses después se elevaría a público sin que los clientes de la entidad transmisora llegarán a tener conocimiento de la venta de los activos y pasivos bancarios a otra entidad, ni sus efectos sobre los contratos que habían dado respaldo contractual a sus pequeñas inversiones y depósitos en el banco transmitente.

Debe señalarse que en este tipo de práctica, la entidad transmitente, con posterioridad a la venta de sus activos y pasivos bancarios, siempre solía causar baja en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, para posteriormente presentar concurso de acreedores destinado a su liquidación, cambiando de denominación social y dejando a los acreedores de esa entidad bancaria extinguida, al arbitrio de un tribunal mercantil y a la perdida casi total de sus créditos contra la ex entidad bancaria concursada.

En esos contratos de compraventa de activos y pasivos celebrados entre el banco a extinguir y el banco adquiriente, la entidad compradora siempre solía incluir en su clausulado, una estipulación relativa a que la venta del negocio bancario se producía sin sucesión universal, incluyendo además otra estipulación en el mismo contrato, relativa a que los activos y pasivos no cedidos, presentes o futuros que puedan derivarse de la actividad del vendedor, pasada o futura y que quedaron fuera de la transmisión, (tales como los pasivos contingentes consistentes en reclamaciones contractuales y extracontractuales).

Esta clausulas o estipulaciones, pueden llegar a ser un fraude de Ley y carecen de efectos sobe los terceros contratantes sobre todo, porque estos no han intervenido en el contrato y sobre ellos no pueden tener efectos las cláusulas que el adquiriente u vendedor hayan pactado entre ellos a espalda de los clientes del banco transmitente. En cualquier caso se trata de un abuso frente a los consumidores de una entidad bancaria que se queda con todos los activos de otra entidad bancaria, se exonere de cualquier responsabilidad frente a los clientes de la vendedora por los productos por esta contratados.

El fraude de ley consiste en que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, lo cual se trata de un evidente fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

A modo de ejemplo transcribo la carta que Caixabank remitió a todos los clientes del banco Bankpime tras adquirir la totalidad de su negocio bancario, donde no se hace mención alguna a las clausulas de exclusión de derechos pactadas entre ambos bancos en el contrato de compra de activos y pasivos de un banco a otro, omitiendo de esta forma dicha parte contractual esencial:

“Queremos aprovechar esta ocasión para darle la más cordial bienvenida a la Caixa, una entidad con una sólida trayectoria de excelencia, fortaleza financiera y compromiso social.

Estamos convencidos de que en La Caixa recibirá siempre el servicio eficaz y riguroso que usted merece, en un clima de confianza, proximidad y trato personalizado.

Puesto que la Junta General de Bankpyme ya ha aprobado la adquisición del negocio bancario y de la gestión de fondos por parte de Caixabank, (…), con le respaldo de una entidad solvente…”

“Toda la operativa se mantendrá sin cambio alguno, sus cuentas corrientes, libretas de ahorro y productos de inversión cambiarán de numeración, manteniendo la retribución actual, toda su operativa de abonos y pagos no se verá afectada por este cambio y usted no tendrá que realizar gestión alguna”.

A continuación vamos a desarrollar los efectos jurídicos que producen este tipo de negocios jurídicos que realizan los bancos sin conocimiento de sus clientes en el momento de su celebración y como los clientes son desinformados posteriormente de los efectos de estos contratos sobre sus derechos que como pequeños inversores les corresponden.

Efectos Jurídico procesales.

Legitimación pasiva de fondo para ser demandado el banco adquiriente

Una de los problemas que se encuentra el cliente del banco cedente, es si el banco adquiriente tiene legitimación pasiva para ser demandado a consecuencia de los productos bancarios contratados anteriormente en el banco vendedor del negocio bancario.

El banco adquiriente, tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en los litigios que le puedan plantear los clientes de la entidad bancaria transmisora. Conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la Lec , desde el momento que la entidad compradora de los activos y pasivos bancarios y con arreglo al contrato que celebró con la vendedora de esos mismos activos y pasivos bancario, pasa a ocupar la posición contractual que la vendedora tenía respecto de los clientes, respecto de los contratos celebrados por éstos con la entidad transmitente y en virtud del «Contrato de compraventa de negocio» celebrado entre ambas entidades bancarias a espaldas de los clientes de la entidad vendedora. Es evidente que siempre se transmite el negocio bancario, como unidad económica, ya que el negocio bancario de un banco a otro no es troceable como puede, presumiblemente, pretender la adquiriente en caso de que fuera demandada por un cliente del banco transmitente.

El banco transmisor no sólo tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que también, de acuerdo a las razones que seguidamente se expondrán, al cliente del banco vendedor, le asiste el correspondiente derecho de acción frente al banco comprador, que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad procesal de las partes referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objeto de litigio, atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.

Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, además de los depósitos y cuentas corrientes, cuentas de ahorro o tarjetas de créditos, préstamo y créditos, la cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido. Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, el banco adquiriente asume la posición contractual de del banco transmitente.

Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión crediticia del banco vendedor, a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil, nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por los clientes con el banco transmitente.

La figura de la cesión del contrato, en cuanto tal, no se encuentra regulada en el Código Civil, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el art. 1.255 del Código Civil  y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a través del cual las partes de un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de necesaria descripción.

Como consecuencia de la firma por parte de las entidades bancarias de este tipo de contratos de venta de activos y pasivos como unidad económica, el banco adquiriente siempre asume la posición contractual del banco vendedor en relación con el negocio bancario de la cedente y ello comporta la transmisión íntegra de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva negocial que protagonizaba el banco vendedor, sin modificación de la relación jurídica establecida con los clientes del banco transmisor, que es la que aquí interesa, por los pactos y condiciones sobrevenidas a la misma.

Pues bien, desde un punto de vista dogmático y como se encarga de recordar la S.A.P. de Madrid (Sección Décima), de 26 de enero de 2.011:

“ objetivamente y también desde una perspectiva subjetiva, es válida una transmisión global de determinada posición jurídica, en definitiva, del conjunto de efectos contractuales que dimanan de la misma, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones generados por ella. Existe entonces un negocio plurilateral que en cuanto tal -es muy importante subrayarlo- «precisa del concurso de voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida».

Por consiguiente, la relación negocial seguida entre el banco adquiriente y el banco transmitente, no supone, simplemente, la transmisión del primero al segundo de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir, los denominados derechos potestativos.

Se ha adelantado ya que la cesión contractual ha sido admitida por la jurisprudencia y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006 , la cual afirma que la cesión de contrato es «el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido», de modo que el cesionario adquiere los derechos que la cedente tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el contratante inicial. Las S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, 9 de diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002, exigen para la efectividad de la cesión que concurran en el negocio jurídico en que ésta consiste las tres partes, esto es, cedente, cesionarias y el tercero contratante que resultará afectado por la cesión contractual, porque sin el consentimiento de éste carece para él de eficacia dicha cesión o, en palabras de la citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1.997  , «la necesidad de mediar consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual». Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002  subraya la necesidad de consentimiento del cedido e indica: «Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que nadie está obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él».

Es de resaltar, que aunque el cliente del banco transmitente continúe trabajando con el banco adquiriente y, por ende, consienta, de forma explícita o tácita, la cesión contractual sin protesta alguna, en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con el banco vendedor del los activos y pasivos bancarios, porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer tal exclusión de la transmisión del negocio bancario efectuada entre las entidades implicadas de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con el banco transmitente.

Es necesario resalta que no es de aplicación al presente caso el principio de relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil, aun cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil compradora del negocio bancario, porque un contrato de cesión tiene como consecuencia de la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (Cf. S.T.S. de 9 de julio de 2.003  , que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982   y 9 de diciembre de 1.997  , entre otras), por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente, como reconoce la mencionada S.T.S. de 9 de julio de 2.003, “la responsabilidad contractual deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual”.

Así las cosas, ninguna relevancia tiene que siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva en caso de ser demandada por un cliente del banco cedente a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer al banco adquiriente del negocio bancario frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellos.

En un en un supuesto analizado en este artículo en el que fue demandada CAIXABANK, S.A., por un cliente de Bankpime, como consecuencia de la compra por parte de la primera de los activos y pasivos bancarios de la segunda, llevando a cabo una sucesión universal del negocio bancario por parte de Caixabank y resuelto por la S.A.P. de Castellón (Sección Tercera), de 10 de abril de 2.014.

Ante la alegación realizada por CAIXABANK de que tan solo adquirió determinados elementos del activo y pasivo que conformaba el negocio bancario de BANKPYME, S.A., sin concurrencia de un supuesto de transmisión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la actuación de BANKPYME, S.A., indicando además que esta última entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión había tenido lugar a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de BANKPYME, S.A., la Audiencia Provincial de Castellón rechaza la mencionada tesis en su sentencia y afirma:

«Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de Caixabank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquél, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquélla en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme al art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria  en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por Bankpime (doc.2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a Caixabank de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de Bankpime a todos los efectos».

No desconoce esta Sala la existencia de otras sentencias que se pronuncian en sentido opuesto, acogiendo la postura de CAIXABANK, S.A. Se trata de la S.A.P. de Gerona (Sección Primera), de 27 de mayo de 2.014 y de Valencia (Sección Novena), de 12 de marzo de 2.014, que fijan su atención en el hecho de que la transmisión del negocio bancario entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK, S.A. no implica que se hubiese llevado a cabo una sucesión universal ni una operación de fusión por absorción, que determine que CAIXABANK, S.A. es la sucesora de aquella sociedad, que conserva su propia personalidad jurídica, sino que se trata de una cesión negocial y patrimonial.

Y es que precisamente porque, en lo que nos interesa, nos encontramos ante una «Cesión de los negocios de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido», según el punto 2.1.3. del contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionaria «asumirá en virtud de tal cesión la posición contractual del primero» (cedente), estamos en presencia de una verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con BANKPYME, S.A. por el actor, de manera que ante el mismo, CAIXABANK, S.A. debe responder de igual forma y con idéntico alcance que lo haría BANKPYME, S.A. al haber asumido expresamente la posición contractual de ésta, si bien la relación contractual de transmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades con las condiciones pactadas entre las dos sociedades consigue que, al menos en principio, la cedente no quede liberada de responsabilidad frente a la cesionaria ante una hipotética acción de repetición que la misma pueda dirigirle.»

La Sala comparte los anteriores razonamientos que justifican el acogimiento del motivo del recurso, y, en consecuencia, se declara que la entidad demandada CAIXABANK se halla plenamente legitimada para soportar la acción deducida en la demanda».

En el mismo sentido se expresa mi compañero y coautor de este artículo el Doctor Sr. Don David Pérez Bustamante, doctor en economía y derecho, profesor de derecho financiero y experto en banca de inversión, quién en un informe emitido como perito en un procedimiento judicial instado por un cliente contra la entidad bancaria Caixabank ante el juzgado nº 88 de Madrid, ordinario 318/2015, en relación a una Resolución de 30 de enero de 2012 del Ministerio de Economia y Hacienda publicada en el BOE, donde se establecía que la entidad Caixabank comunicaba a la administración tributaria la fusión por absorción del banco Bankpime, en virtud del contrato celebrado entre ambas entidades donde parece que se ceden los activos pero no los pasivos, el citado profesor manifiesta que lo realizado por las entidades bancarias  supone una patente irregularidad si en realidad ha existido una fusión por absorción, como tal y como se había publicado en el BOE.

Así mismo, el Doctor Sr. Don David Pérez Bustamante explicó que el concepto legal de fusión se encuentra en el artículo 22 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles que establece a tenor literal : “En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan”.

La doctrina ha analizado la fusión en diversas ocasiones, concretamente y por ser de interés en este caso, la fusión por absorción se ha definido como aquella que resulta de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirían, aumentando en su caso el capital social en la cuantía que proceda de lo que ha ocasionado. La doctrina ha observado, que este tipo de operación de integración, cuenta con tres elementos bien diferenciados, siendo los dos primeros de carácter objetivo y siendo el tercero de carácter subjetivo, es decir (i) la extinción de la sociedad absorbida (ii) la integración por sucesión universal de sus patrimonios y (iii) la integración de sus respectivos socios.

Así mismo se ha definido la función económica que cumple la fusión de sociedades, como aquella técnica jurídica al servicio de la concentración de empresas y como la operación societaria de concentración por antonomasia o en grado máximo ya que, por su virtud, resulta la integración en una sola sociedad de las empresas y socios que participan en ella, así como de la totalidad de las relaciones jurídicas en las que sean parte las sociedades fusionadas. De conformidad a esto es necesario recalcar los dos ámbitos que define la doctrina sobre las fusiones , que son (i) el aspecto contractual determinándose una ser de Obligaciones y derechos entre las partes y (ii) el aspecto societario, es decir, se incrementa una sociedad ya existente y se produce una ampliación de capital.

De conformidad a la jurisprudencia deberá prevalecer la naturaleza societaria sobre la naturaleza contractual, ya que esta última posee carácter instrumental frente al carácter finalista de aquella, pues el fin primordial de la fusión no es otro que conseguir que nazca una nueva sociedad o que una ya existente adquiera mayor poder en el mercado absorbiendo otra sociedad.

De conformidad a esta definición doctrinal, la naturaleza contractual dada a la operación, mediante la elevación a público de una escritura de compraventa, no puede prevalecer frente la naturaleza societaria existente en esta compleja integración de Bankpyme en Caixabank, entidad financiera, que ha absorbido los clientes de Bankpyme, cerciorado por las comunicaciones remitidas por la Absorbente a todos los clientes de la entidad absorbida.

Por tanto, el Doctor Sr. Don David Pérez Bustamante concluyó acertadamente que dados los elementos externos existentes, se debía reafirmar, que Caixabank absorbió a Bankpyme, y sus clientes, por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la entidad absorbida (Bankpyme).

Legitimación pasiva material del banco adquiriente de los activos y pasivos bancarios del banco cedente, para ser demandado por los clientes del banco transmisor de esos activos. El derecho de Información del consumidor infringido por el banco cedente del que es responsable el banco adquiriente.

A tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores de este trabajo, hemos dejado perfilado el porqué el banco adquiriente está legitimado pasivamente para ser demandado por los clientes del banco transmisor, y ello al haber sucedido en los negocios jurídicos contratados entre el banco vendedor y sus clientes.

A su vez, las consecuencias de la transmisión del negocio jurídico de un banco a otro, tal y como aquí lo analizamos, se derivan de que los servicios prestados a los clientes para realizar los contratos bancarios de activo y de pasivo son los propios de una asesoramiento financiero, tal como señala reiteradamente la doctrina y jurisprudencia aplicable.

Entre los clientes inversores de productos de activo y de inversión contratados en el banco cedente, hay que dividirlos en dos clases en función de la fecha de su inversión, y ello en relación al derecho de información sobre los productos que contrataban, división que por otro lado se realiza a efectos de rigor científico, pero que en el fondo no afecta en su relación con el banco adquiriente en relación con el derecho de la información que les acoge, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.016 sobre el derecho de información de los consumidores de productos bancarios:

1. Clientes que realizaron la suscripción de productos de inversión en el banco transmisor, y estos se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.Que la contratación se hiciera antes de transponerse la normativa MIFID a nuestro derecho interno, no es óbice para que el derecho a la información de esos clientes se vea afectado, ya que en nuestro ordenamiento ya existían unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor. La legislación española ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a los productos bancarios, puesto que al ser el servicio prestado por el banco de asesoramiento financiero, el deber de la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía de evaluar que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, esa inversión era lo que más le convenía y le eran aplicables las previsiones de información al cliente en la contratación de los productos bancario de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE. Estando previsto dicho servicio de asesoramiento desde el año 2.004, según vigente Directiva 2004/39/CE, en su art. 4.1.2) por remisión a la sección a del Anexo I. entendiendo como tal y de acuerdo con lo dispuesto en el art 4.1.4). «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros es asesoramiento financiero en la contratación. 
4. Clientes cuya inversión en el banco cedente, se realizó después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MIFID, que entra en vigor el 21 de diciembre de 2007, a partir de que la Ley del Mercado de Valores (LMV) que introduce en su articulado, las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre). Estos clientes inversores que han contratado productos bancarios después de la trasposición al derecho español de la normativa MIFID, están protegidos por las garantías que sobre el derecho a la información promulga tal norma. Los objetivos principales de la Normativa MIFID en materia de protección del consumidor y su derecho a la información es mejorar las medidas de protección de los inversores, es decir, MIFID pretende que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor). En pro de este objetivo, la normativa MIFID refuerza tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes. prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

De hecho, actualmente el art. 63 LMV, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 en orden a la trasposición de la citada Directiva, establece que: «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. Se entenderá comprendida en este servicio la puesta en contacto de dos o más inversores para que ejecuten operaciones entre sí sobre uno o más instrumentos financieros, b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes, c) La negociación por cuenta propia, d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes, e) La colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme. f) El aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros, g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y 110 personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial, h) La gestión de sistemas multilaterales de negociación.

Como señalan, entre otras  la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 a la de 5 de mayo de 2.016 de la Sec. 16ª de la Audiencia provincial de Barcelona, la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M.V., se considerarán servicios de inversión, el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. En igual sentido el Tribunal Supremo en  sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone también de manifiesto que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la entidad bancaria cedente al cliente, afectan y pasan a ser responsabilidad también del banco adquiriente, incluidos aquellos servicios dentro de los de asesoramiento en materia de inversión que hubiese prestado el banco cedente. Por tanto es al banco adquiriente de los activos y pasivos bancario, acreditar haber cumplido con los deberes de información que le impone la legislación reguladora del sector, y mucho más cuando la contratación de un producto bancario se realiza a favor de un cliente minorista a través de un comercial de la entidad bancaria, teniendo el banco que probar que al cliente se le presentó el producto de inversión como conveniente para en base a la consideración de sus circunstancias personales y que la comercialización no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, sabiendo que en la inmensa mayoría de los casos los clientes de las entidades bancarias contratan los productos de inversión tras serles ofrecidos por los servicios comerciales del banco con el que trabajan presentándoles los productos como productos sin riesgo y muy beneficioso para sus intereses. Se ha demostrado que ha sido práctica habitual que los clientes minoristas aceptasen y contratasen aquellos productos, en base a la relación de confianza que mantienen los clientes con los trabajadores de la oficina bancaria aprovechándose precisamente las entidades financieras de esta relación de confianza para traicionar a sus clientes y endosarles productos no adecuados a su perfil.

El banco adquiriente debe de soportar la acción de nulidad por parte de los clientes del banco cedente como consecuencia de los contratos adquiridos por el banco adquiriente del negocio bancario.

El derecho a la información que le corresponde a cada cliente del banco cedente, esta protegido por la Ley y la jurisprudencia.

El quebrantamiento del derecho a la información al cliente inversor por parte del banco contratante que ha conducido al cliente a realizar a una inversión equivoca adquiriendo un producto bancario no conveniente o toxico y a un error en la declaración de voluntad, hace que la acción de nulidad que le corresponde e a este cliente sobre ese contrato bancario, se traslade al banco adquiriente, el cual tiene que soportar las responsabilidades que sobre la comercialización del producto adquirió el banco vendedor del negocio bancario.

El banco adquiriente de los activos y pasivos de los que era titular el banco transmisor, ha de probar si la información contractual que se ofreció al cliente sobre el producto contratado se correspondía con la realidad, o sí se le informó convenientemente de los riesgos que asumía contratando ese producto bancario. Es decir, le corresponde probar lo mismo que le correspondería probar al banco comercializador del producto

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, en este caso el banco adquiriente (sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012) respecto del cuál la diligencia exigible, no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes.

Se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26- 04-2006). La SAP de Valencia sección 9 del 16 de mayo del 2013 (ROJ: SAP V 2821/2013) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: “la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso”.

Debía ser el banco comprador de los activos y pasivos bancarios, quien probara que en el caso concreto se informó a los clientes de manera adecuada y comprensible de las características y riesgos del producto financiero contratado, de acuerdo con la regulación bancaria existente, así como de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se recoge el principio de la jurisprudencia que ha determinado que en caso de productos bancarios debe ser el banco el que demuestre que la comercialización del producto se llevó a cabo de manera adecuada.

El banco adquiriente ha de demostrar que el banco vendedor proporciono a los clientes una información clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos de los productos que adquiría, basándose en los archivos y documentos contractuales que haya adquirido del banco transmisor en el momento de la firma de la venta del negocio bancario, no pudiéndose amparar en que fue el banco vendedor el que comercializó el producto.

El banco adquiriente también ha de probar que con carácter previo a recomendarles dichos productos recabó de los clientes la información precisa sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión, para constatar que esos productos efectivamente iban dirigidos realmente a cubrir sus necesidades y a su tipo de perfil inversor. Y es que si no consta que los demandantes fueran inversores profesionales y de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de los citados productos financieros a pesar de las advertencias de la entidad, el Banco que comercializó los productos bancarios no recomendables al perfil del cliente minorista, debió haberse abstenido de recomendar su adquisición; y al no hacerlo, propicio con du actuación que los clientes asumieran el riesgo que puede conllevarles la pérdida, aunque sea parcial, de la inversión.

El banco adquiriente, es responsable como consecuencia de la adquisición del negocio bancario del banco transmitente, de las consecuencias jurídicas de que el banco vendedor haya incumplido las obligaciones que al respecto le impone las legislación nacional en el art. 79 bis 6de la LMV y de legislación la europea a causa del incumplimiento del deber de información en el otorgamiento del consentimiento contractual.

En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MIFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habría que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente:

« Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. ».

A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Por lo tanto, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, que doctrinal y jurisprudencialmente la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la anulabilidad contractual y no a la resolución del contrato.

Además de en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), otra sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015 núm. 654/2015, dice literalmente: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, he de señalar la sentencia de fecha 677/2016, de 16 de noviembre: « En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

En la Sentencia 244/2013, de 18 de abril, el Tribunal Supremo entendió que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento por parte del banco vendedor de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el cliente fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el cliente asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, y la consecuencia es que el banco adquiriente ez responsable de los incumplimientos del banco transmitente.

A tenor de lo expuesto anteriormente, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 . No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

_

Respecto del error en el consentimiento en la contratación de productos bancarios es necesario la consulta y estudio de la sentencia del Tribunal Supremo en la sentencia 479/2016, de 13 de julio.

Como el TS ha declarado en reiteradas ocasiones – así en la SSTS de 18 de abril de 2.013 y de 30 de diciembre de 2.014 , – este incumplimiento grave de los deberes de información al cliente inversor, exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por éstos como consecuencia de las pérdidas en las que hayan podido incurrir con su inversión.

Es interesante, también, la reciente Sentencia nº 443/16, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 14 de septiembre, sobre el deber de información de la entidad bancaria a los clientes antes, durante y después de la contratación del producto bancario.

Como colofón a la mención jurisprudencial que realizamos en este trabajo, hemos de hacer mención a la sentencia de la sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo en el recurso de casación respecto de la sentencia 280/2015 de 6 de octubre, aclarada por auto de 28 de octubre de 2015, dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 910/2013 del Juzgado de Primera Instancia 15 de Valencia, sobre nulidad contractual.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 29-11-2017, nº 652/2017, recurso. 3587/2015, se hacen entre otras las siguientes consideraciones previas al fallo:

“… En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

_

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores…”

Sobre los plazos que tienen los clientes para interponer las demandas de nulidad o de reclamación de daños y perjuicios contra el banco adquiriente del negocio bancario.

Las consecuencias jurídicas y procesales del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento por parte de la entidad financiera, podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error que causo vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual. Para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto, a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, hay un plazo para interponer la acción de 15 años desde que el cliente tiene constancia de los perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información.

Lo expuesto lleva, a que deba atribuirse al banco adquiriente el incumplimiento por parte banco transmisor de los deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto y la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por el banco transmitente de los deberes de información impuestos por la normativa de protección al inversor, propicia que el cliente asuma el riesgo que puede conllevar la pérdida de la inversión, del que será responsable final, el banco adquiriente de los activos y pasivos bancarios.

Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumple debidamente sus deberes de información y que ello propicia que el cliente no conozca los riesgos inherentes al producto que contrata, un posible error en el consentimiento por déficit informativo puede dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC.

Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento afecta a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de productos bancarios de alto riesgo, puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Antes de adentrarnos en la caducidad, hay que dejar claro que las únicas excepciones caducables son la de anulabilidad por vicio del consentimiento, pero no las de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, ni las de resolución  por incumplimiento que tendría un plazo de prescripción determinado en el art. 1.964 del C.C. vigente en relación con el 1939 según Ley 42/2015, de 5 de octubre. En las obligaciones anteriores a la modificación del artículo 1964, el plazo de prescripción es de 15 años.

Artículo 1964

1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Las S.T.S. de 12-1-2015 , y 25-2-2016 , fijan la doctrina a seguir para el computo del día inicial del plazo de caducidad.

La primera declara: “3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó»».

La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Puede que en los contratos de tracto sucesivo, en principio, el plazo de caducidad no deba comenzar a correr sino desde la consumación del contrato, que no desde su perfección, y lo que no ocurrirá hasta que se hubiesen realizado todas las prestaciones derivadas del mismo. Lo que ocurre es que ello sucederá salvo que con anterioridad a ello quien adujese el posible vicio de nulidad hubiese sido consciente de su existencia. Es obvio que en ese supuesto el plazo de caducidad de cuatro años comenzará a correr desde ese concreto momento.

Por último, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2016 mantiene el criterio y dice: “Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

«En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del producto bancario, sino desde que los clientes estén en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, es decir la dificultad de recuperación de la inversión total o parcial.

Así pues, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia T.S. del 11 de junio de 2.003 que:

«Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones que compelen a los contratantes (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)», y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que «el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la ‘consumación’ no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por todo ello, la excepción de caducidad alegada debe desestimarse.

El momento de contabilización de los dies a quo comienza en el momento que el deudor da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento).

En este sentido la S.T.S. la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que:

“…el art 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes«.

La nueva sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente Vela Torres, hace una magnifica descripción de los deberes de información de la entidad financiera para con los clientes y las acciones que puede emprender el cliente contra el banco que quebrante el deber de información y la caducidad y plazos para interponer las reclamaciones, Esta sentencia vuelve a ratificar la doctrina anterior del Tribunal Supremo:

“ … Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento…”

Ante la actuación de las entidades financieras en este tipo de contratos y cesiones de activos y pasivos bancarios, de una entidad a otra y el desamparo del pequeño inversor ante este tipo de negocios jurídicos que les hacen aun más vulnerables ante las grandes entidades bancarias, espero haber dejado encendida una pequeña luz para que estos consumidores de productos financieros puedan defender mejor sus derechos y se decidan a emprender unas acciones judiciales en defensa de sus ahorros y con la esperanza de recuperar su inversión.

NORMAS Y LEGISLACION UTILIZADA

I.- Normativa DE LA CNMV. Los artículos 78, 79 y ss de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

II.- Constitución Española: El artículo 51 de la Constitución española impone el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos. Si bien este precepto no contiene un derecho subjetivo directamente exigible, vincula a los poderes públicos en todas las actuaciones que desarrollen.

III.- Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Art. 1.2, … a efectos de esta ley, son consumidores y usuarios las personas físicas y jurídicas…“

IV.- Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios:

La actividad de las entidades comercializadoras de los productos bancarios y financieros está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

V.- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

VI.- A los efectos que aquí interesan hay que citar como régimen jurídico las normas del Código Civil referentes a los contratos, fundamentalmente a los elementos esenciales de los contratos y las consecuencias que la ausencia de los mismos conlleva (artículos 1258, 1261 y siguientes); las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales. Además, en cuanto a que el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

VII.- El Banco de España desempeña la supervisión de las entidades de crédito, de acuerdo con la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y demás normas aplicables. En este ámbito se recoge como infracción en el artículo 4.j) el incumplimiento por las entidades de crédito del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general. Por su parte, la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece entre las funciones asignadas al mismo en su artículo 7 la de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualquier otra entidad y de mercados financieros.

VIII.- Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (en adelante directiva MIFID) por la que se modifican las Directivas 85/61 1/CLF y 93/6/CEE del Consejo y Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y se deroga la Directiva93/22/CEE del Consejo.

SENTENCIAS CONSULTADAS SOBRE DERECHO DE INFORMACIÓN, COMPRA DE NEGOCIO BANCARIO Y LEGITIMACION PASIVA, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y NULIDAD Y RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INVERSORES.

Sentencia 359/16 de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, sección 8ª, Recurso de Apelación 491/2016 de 28 de julio de 2.016.

SAP 359/2016 de Madrid, Sección 8a de 28 de julio de 2.016,

SAP de Madrid, de 10 de junio de 2015, en remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2.014

S.A.P. de Sección 3ª de Palma de Mallorca de 15 de abril de 2.016,

S.A.P. de Baleares, sección 4ª, de 6 de octubre de 2.014,

S.A.P. de Baleares, sección 3ª, de 6 de noviembre de 2.014,

S.A.P. de Castellón, sección 3ª, de 10 de abril de 2.014,

Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013,

Sentencia nº 359/2016, de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 8ª, Recurso de Apelación 491/2016 de 28 de julio de 2.016.

Sentencia nº 443/2016, de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 10ª, Recurso de Apelación 708/2016, de 14 de septiembre de 2.016.

Sentencia nº 98, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, rollo de sala 505/2015, de 15 de abril de 2.016.

Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 6 de octubre de 2.014.

Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª, de 6 de noviembre de 2.014.

Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª, de 28 de diciembre de 2.014.

Sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª, de 8 de marzo de 2.016.

Sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid, de 5 de septiembre de 2.013.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de 20 de junio de 2.015.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 17 de julio de 2.013.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 26 de enero de 2.011.

Auto Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, Ejecución Titulo Judicial 4309/2015, de 9 de febrero de 2.016, frente a ejecución de sentencia a nombre de Bankpyme que se despacha ejecución en Caixabank, por sucesora de Bankpyme.

S.S.T.S de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969, S.T.S de 6 de noviembre de 2.006

S.S.T.S 26 de noviembre de 1.982, 9 diciembre de 1.997, 21 de diciembre de 2.000, 19 de septiembre de 2.002, 9 de diciembre de 1.999, 6 de noviembre de 2.006, 26 de noviembre de 1.982.

S.S.T.S de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969, S.T.S de 6 de noviembre de 2.006

S.S.T.S 26 de noviembre de 1.982, 9 diciembre de 1.997, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002.

S.T.S. de 12 de enero de 2015

S.T.S. de 11 de junio de 2.003.

S.T.S. la sentencia de 27 de marzo de 1989.

S.T.S. de 18 de abril de 2013.

S.T.S de 13 de septiembre de 2017

S.T.S Sala 1ª Pleno, S 29-11-2017

Sentencia nº 359/2016, de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 8ª, Recurso de Apelación 491/2016 de 28 de julio de 2.016.

Sentencia nº 443/2016, de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 10ª, Recurso de Apelación 708/2016, de 14 de septiembre de 2.016.