El ánimo de matar para evitar el descubrimiento de un delito y el principio non bis in idem: análisis jurisprudencial

I. INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene por objeto analizar algunas cuestiones problemáticas que se introdujeron con la reforma del CP por la LO 1/2015, a partir del comentario de dos sentencias en las que se produce la muerte de una persona, calificándose en ambos supuestos como delito de asesinato, e imponiéndose en ambas la pena de prisión permanente revisable.

II. EL ÁNIMO DE MATAR PARA EVITAR EL DESCRUBRIMIENTO DE UN DELITO (STS 418/2020, de 21 de julio)

a) Regulación legal

El art. 139 del Código Penal, dispone, tras la modificación operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que:

“1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra^[1].”

b) Hechos probados de la STS 418/2020, de 21 de julio

“La mañana del 12 de marzo de 2017 en Sevilla, en torno a las 8 de la mañana, el acusado Sabino, abordó a Cándida por sorpresa con la intención de mantener relaciones sexuales contra la voluntad de ella, empleando la fuerza y un arma blanca para doblegar la voluntad de la víctima.

El acusado no logró finalmente su propósito, aunque sí llegó a despojar, u obligó a la víctima a despojarse, del sujetador y la camiseta que vestía y consiguió bajarle hasta las rodillas las mallas y bragas.

Sabino decidió matar a Cándida tras constatar que no podía lograr su propósito de mantener relaciones sexuales con ella, dada la fuerte oposición de la víctima, y para evitar que ella le denunciara por haber intentado agredirla sexualmente, logrando así que no se descubriera la comisión de tales hechos.

El acusado mató a Cándida sin que ella pudiera realmente defenderse, al atacarla por sorpresa con un arma blanca, hallándose la víctima desarmada y desprevenida.

Sabino mató a Cándida, tras golpearla repetidamente, en cara y cabeza y realizarle varios pinchazos con el arma blanca que portaba en el abdomen y un muslo. En sus intentos por defenderse, Cándida sufrió diversos cortes también en manos y antebrazo izquierdo. El acusado asestó asimismo a Cándida, varios pinchazos con el arma blanca en la zona del cuello, uno de los cuales le seccionó la tráquea y varios vasos sanguíneos. El acusado sabía que con todo ello ocasionaba a Cándida un sufrimiento innecesario para matarla.

Cuando mató a Cándida, Sabino tenía su capacidad para controlar los impulsos levemente disminuida, como consecuencia del retraso mental ligero que padece y de la ingesta de alcohol y cocaína que había realizado antes de cometer los hechos”.

c) Pena impuesta

Se condenó en concepto de autor al acusado, por un delito de asesinato cometido para evitar el descubrimiento de un delito contra la libertad sexual, con la agravante de abuso de superioridad, y a un delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de prisión permanente revisable y por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada durante 10 años a tenor del art. 192.1 del CP.

d) Dificultad de probar el ánimo de matar para evitar el descubrimiento del delito

Se dice en la sentencia que “dada la fuerte oposición de la víctima, y para evitar que ella le denunciara por haber intentado agredirla sexualmente, logrando así que no se descubriera la comisión de tales hechos”.

Pero, podría ser perfectamente que el autor, sin embargo, hubiera actuado por despecho y le dijera “¿no te dejas? pues ahora te vas a enterar mala puta”.

Se trata pues de una circunstancia, que, dado que eleva la calificación jurídica transformando un homicidio en un asesinato, con el consiguiente aumento de pena, debería quedar probado por suficiente prueba de cargo^[2]. Debe tenerse en cuenta que, en la mayoría de las veces, no existirá prueba directa de esta intención, sino que lo será por prueba indiciaria.^[3]

En efecto, la introducción de esta nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico, viene a alterar el consolidado cuerpo jurisprudencial respecto al animus necandi, al indicar que para averiguar el dolo de matar debía estarse a tres grupos de indicadores: anteriores, simultáneos y posteriores a la realización de la acción típica. Sin embargo, ahora nos encontramos ante un dolo de matar para encubrir, esto es, el acento no se sitúa tanto en la voluntad directa de quitar la vida de alguien, sino que se la quita con el fin de evitar que el delito contra ella cometido se descubra^[4].

Veamos un supuesto hipotético:

A vende de forma regular a B una joven de 18 años, cocaína.

A tiene sospechas que C, el padre de B, pueda descubrir que es él quien le suministra la droga.

A decide matarle para que no pueda descubrir que es él quien le suministra la droga a su hija y le detienen por el homicidio de C.

Si cuenta la verdad, como ha cometido el delito para evitar que se descubra que es él quien vende la cocaína a B, se le podrá imputar la muerte a título de asesinato.

Entonces, basta con dar una explicación alternativa a la del “encubrimiento” para sortear la imputación de asesinato y dar otra explicación plausible, A mató a C porque no quería perder su fuente de ingresos, pues temía que su padre la internara para desintoxicarse, o porque en realidad, estaba enamorado de A y temía que su padre intercediera en su relación, dada la gran diferencia social, etc.

Pero es que, además, ningún desvalor en la acción del delito se añade al propio desvalor de la acción de quitar la vida al sujeto pasivo, más allá de los motivos internos del autor^[5] (esto es, en el propio delito que se comete, para impedir que se descubra el primero^[6]). Por ello, entendemos que las dificultades de probar el ánimo de matar para encubrir, pueden resultar excesivamente difíciles a partir únicamente de la constatación de los hechos.

Transcribimos, a continuación, algunos párrafos de la sentencia destinados a evidenciar la anómala regulación.

“En el presente caso, de lo que se trata es de dar respuesta al interrogante acerca de si la intencionalidad reduplicada que anima al autor puede justificar la imposición de la más grave de las penas previstas en nuestro sistema. Y hacerlo sin erosionar los principios que informan la aplicación del derecho penal. El legislador convierte el homicidio en asesinato y castiga éste con la pena de prisión de 15 a 25 años cuando la muerte se ejecuta para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra (arts. 138.1 y 139.1.4 CP). Pero impone la pena de prisión permanente revisable cuando la muerte fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima (art. 140.1.2 CP). La controversia, desde luego, está presente en el análisis de una reforma que aborda con trazo grueso la regulación de uno de los delitos más graves de nuestro sistema penal. El tono crítico frente a las carencias técnicas de la reforma campea en buena parte de las aportaciones dogmáticas sobre la materia. Voces autorizadas han llamado la atención acerca de la desproporción que late en el juego combinado de esos preceptos. La agravación no obedecería a un mayor contenido de injusto, ni a un juicio de reproche formulado en estrictos términos jurídicos. Se trataría, por el contrario, de abrir la puerta al derecho penal de autor que convierte el reproche moral en el débil sostén de una injustificada agravación. Estaríamos en presencia, además, de una defectuosa técnica legislativa que manosea la prohibición del bis in idem, con una errónea delimitación de los tipos penales, en la medida en que si la muerte es subsiguiente a la agresión sexual, lo normal será que busque evitar su descubrimiento, circunstancia que, por sí sola, ya convierte el homicidio en asesinato del art. 139.1.4 del CP.^[7] Tampoco falta razón a quienes han puesto el acento en el contrasentido que representa el hecho de que la conversión del delito de homicidio en asesinato -por la vía del art. 139.1.4 del CP- ni siquiera matice la exasperación punitiva a la vista de la gravedad del delito que quiere cometerse o cuyo descubrimiento pretende evitarse. Y está cargada de lógica la queja derivada del hecho de que la prisión permanente revisable a que obliga el art. 140.1.2 del CP sea imponible, siempre y en todo caso, cuando la muerte fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, sin discriminar la distinta gravedad de los delitos acogibles bajo esa rúbrica. (…) El legislador ha querido agravar el homicidio cometido con la finalidad de ocultar un delito, convirtiéndolo en asesinato (arts. 139.1.4 CP).

Al propio tiempo, ha considerado que, entre todos los delitos susceptibles de comisión, si se trata de un delito contra la libertad sexual perpetrado contra la misma víctima, el asesinato se convierte en un tipo hiperagravado castigado con la pena de prisión permanente revisable (art. 140.1.2 CP). Es cierto -venimos subrayándolo- que ambas decisiones de política legislativa no ofrecen una solución satisfactoria a numerosos supuestos de hecho imaginables. La Sala estima que, aun con las grietas que el legislador no ha sabido cubrir cuando ha querido dar forma a una decisión de política criminal, la agravación del art. 139.1.4 del CP puede encontrar su justificación en la insoportable banalización de la vida humana, de la propia existencia, que el autor del hecho convierte en una realidad prescindible cuando se trata de facilitar la comisión de otro delito o de evitar que se descubra el que ya ha sido cometido. Sabino privó dolosamente de la vida a Cándida porque representaba un obstáculo para su patológica tranquilidad, al haber intentado, sin lograrlo, agredirla sexualmente, con el consiguiente riesgo de que fuera identificado por la víctima en su posterior denuncia. La necesidad de una protección reforzada de la vida como bien jurídico, en esas situaciones de especial peligro en las que el autor de un delito precedente está dispuesto a matar con tal de sortear el riesgo de ser descubierto, justifica la agravación. Se trata, por tanto, de castigar con mayor pena aquellos supuestos en los que la huida de la propia responsabilidad se persigue aun al precio de la muerte de otra persona”.

Pues bien, junto a esta interpretación, y dados los puntos secantes que mantiene esta agravación con el encubrimiento, debería hacernos reflexionar si, lo que en realidad ha querido el legislador, es pura y simplemente, penar el autoencubrimiento, cuando éste es cometido mediante un homicidio, aunque, ciertamente, empleando una técnica legislativa inadecuada. En efecto, no otra interpretación puede darse a cometer un homicidio para evitar que se descubra, pues precisamente esta acción, puede traducirse jurídicamente en la figura del encubrimiento^[8].

En efecto, el bien jurídico protegido en el delito de encubrimiento, es el deber de colaboración de los ciudadanos con la Administración de Justicia, deber que no alcanza ni al autor ni al cómplice del delito, de suerte que, si el autor de un delito (por ejemplo, de un homicidio) decide “inutilizar el cuerpo”, carece de consecuencias jurídicas, pues nuestra tradición jurídico-penal ha considerado que entra dentro de la lógica del delincuente el evitar ser descubierto.

En este sentido, fue también históricamente debatida la necesidad de penar a los presos que se fugaban de los establecimientos penitenciarios, por cuanto recuperar la propia libertad es parte inherente en el ser humano^[9].

En efecto, con esta circunstancia introducida en la reforma del CP 1995 por la LO 1/2015, lo que de facto ocurre, es que, al autor de un delito que cometa un homicidio para evitar el descubrimiento de otro delito, (situación que hasta la introducción de este supuesto podía resolverse a través del concurso) después de la reforma deberá calificarse de asesinato, sin que pueda entenderse muy bien la razón.

En cualquier caso, entendemos que, entre los supuestos ya previstos, y para buscar una cierta coherencia interna, la circunstancia de cometer el delito para evitar el descubrimiento de otro previo, podría asemejarse en su fundamento, a la circunstancia segunda, cuando tipifica la concurrencia en el delito, de precio, recompensa o promesa^[10], considerando ,como así declaró el TS, que cometer un delito por precio es el móvil “más reprochable”^[11], de suerte que la comisión de un delito para evitar el descubrimiento de otro, podría situarse en los mismos términos de reprochabilidad.

Las circunstancias de alevosía y ensañamiento, en cambio, representan en cuanto a la primera, “un mayor injusto típico del hecho por un mayor desvalor de la acción (…) mientras que el ensañamiento, su fundamento reside en una mayor gravedad objetiva del resultado”.^[12]

En este sentido, PANTALEON DIAZ /SOBEJANO NIETO^[13] resaltan la diferencia fundamental entre matar con intención de facilitar la comisión de un delito ulterior y hacerlo para encubrir un delito previo: si bien en ambos casos es claro que el autor instrumentaliza la vida de la víctima para lograr sus propios fines, cuando mata para evitar el descubrimiento de un delito lo hace desde una situación de conflicto que hace normativamente comprensible la motivación encubridora.

En el homicidio con intención de facilitar la comisión de otro delito, la vida de la víctima se interpone entre el autor y su meta de lesionar otros bienes jurídicos, finalidad que, evidentemente, el Ordenamiento no protege. Sin embargo, cuando el autor ha cometido ya el delito (o ha participado en él), la vida de la víctima entra en conflicto con el deseo del primero de proteger otros bienes jurídicos también valorados por el Ordenamiento, como su propia libertad. Esta situación de conflicto, si bien no justifica en absoluto la conducta del autor, sí puede, a nuestro juicio, atenuar su culpabilidad”.

Por tanto, entre las dos posturas posibles, esto es, entre considerar que causar la muerte de otro para evitar que se descubra el delito, es más reprochable y por tanto debe calificarse de asesinato, o entender que, dentro del iter criminal interno del autor, forma parte el evitar ser descubierto, entendemos que la calificación jurídica de los homicidios cometidos para evitar el descubrimiento del delito previo, deberían seguir siendo considerados homicidios y no convertirlos, ex lege, en asesinatos.

Ahora bien, otra postura intermedia, sería realizar un juicio de ponderación entre el delito cometido previamente y la muerte del sujeto pasivo, de suerte que, si existiera grave desproporción, entre uno y otro, debería calificarse de asesinato. Por ejemplo, no es lo mismo cometer una agresión sexual o unas lesiones graves, que un hurto en un establecimiento comercial.

Es evidente que una agresión sexual o unas lesiones muy graves, seguida de un homicidio para evitar que la víctima le inculpara, podría, para el autor del delito, estar “justificada” su posterior muerte para evitar que ésta le inculpara.

La pena a imponer en estos delitos, ya elevada, sería un argumento añadido para defender en estos casos la calificación de homicidio.

En cambio, en el contexto de un hurto, el posterior homicidio del sujeto pasivo del mismo, para “evitar su descubrimiento” convertiría esa muerte en más banal, más gratuita y menos justificable, por cuanto no resultaría proporcionado matar para evitar el descubrimiento de un hurto, y, por tanto, la conducta del autor sería más reprochable, y justificaría la calificación de asesinato.

Sin embargo, como hemos visto a nivel jurisprudencial^[14], la cuestión es altamente controvertida, y respecto de las propuestas que hemos hecho, también se podría defender que, al contrario de lo que acabamos de exponer, si el delito previo es muy grave, igualmente grave es ocultarlo , y por tanto, debería calificarse de asesinato, y considerar que, como el delito previo cometido es leve, el homicidio posterior para evitar su descubrimiento, debería ser también menos reprochable y por tanto calificarse de homicidio.

En cualquier caso, sí que entendemos que sería necesario que el legislador especificara los delitos previos a fin de salvaguardar la proporcionalidad entre éstos y la causación de una muerte posterior para evitar su descubrimiento.

III. ¿BIS IN IDEM O BIS IN ALTERA?  (STSJ de Las Palmas de Gran Canaria 55/2020, de 17 de julio)

El Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha 17 de julio de 2020,  Sentencia en la que, confirmando la de Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de febrero de 2020, desestimó el recurso interpuesto por el condenado en concepto de autor de un delito de asesinato con alevosía, ensañamiento y víctima especialmente vulnerable en atención a su enfermedad o discapacidad de los artículos 139.1 1ª y 3ª y 2 y 140.1.1ª del Código Penal.

a) Hechos probados

“El encausado D. Marcelino, mayor de edad de 57 años de edad, causó la muerte de su tía Dña. Margarita, de 60 años de edad, en la noche del 2 al 3 de febrero de 2019, en el domicilio en el que ambos residían en Santa Cruz de Tenerife.

La muerte de Dña. Margarita fue querida y aceptada por el acusado D. Marcelino como consecuencia de su actuar con propósito de acabar con la vida de Dña. Margarita.

En las fechas inmediatamente anteriores a la noche del 2 al 3 de febrero de 2019, el acusado sometió a Dña. Margarita de forma continua a violentas agresiones con golpes propinados con puños y manos y contra objetos en todas las partes de su cuerpo, incluso en zonas ya castigadas, aumentando la frecuencia y gravedad de dichas agresiones sin importarle el resultado de las mismas, lo que determinó en dicha madrugada el fallecimiento de Dña. Margarita, resultado que el acusado se había representado y aceptado al continuar en su brutal agresión.

La víctima presentaba incontables lesiones por todo su cuerpo, predominando las objetivadas en región facial, tórax, abdomen y extremidades superiores, de diferentes estados de evolución y superpuestas unas sobre otras, todas ellas vitales, habiéndose producido su fallecimiento por un shock hipovolémico-hemorrágico masivo por hemorragia a nivel facial, hemorragia cerebral, hemorragia intercostal y hemorragia mesogástrica, habiéndose acreditado la fractura reciente de tres arcos costales izquierdos así como fracturas antiguas de arcos costales derechos y de clavícula soldadas sin atención médica.

Dña. Margarita no pudo oponer una defensa eficaz a la actuación agresiva de D. Marcelino, situación aún más evidente cuando estando boca arriba en la cama el acusado la siguió golpeando hasta provocar su muerte.

El acusado D. Marcelino, golpeó con violencia y saña inusitada a Dña. Margarita causándole un gran dolor y sufrimiento, evidenciado en la vitalidad de todas sus heridas, tanto equimosis como fracturas y hemorragias, llegando Dña. Margarita a deglutir y digerir durante horas en su estómago su propia sangre, sufriendo la víctima una muerte lenta y agónica.

Dña. Margarita sufría discapacidad global del 62% que conllevaba una especial dependencia y desvalimiento. (…)

b) Pena impuesta

Prisión permanente revisable, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 del Código Penal) y costas.

c) Las circunstancias genéricas del asesinato del art. 139 CP tienen un fundamento diferente a las de la hiperagravación del 140 CP

“Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia citada, en las presentes actuaciones no se ha producido una doble carga o imposición de la pena. Por un lado, la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal, tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, quedó establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurre en el presente caso al haber sido declarado probado que la Sra. Margarita padecía una minusvalía y, por tanto, se encuentra dentro del primer apartado relativo a personas especialmente vulnerables.

En segundo lugar, en nuestro caso, el hecho ha sido calificado de asesinato, por cuanto que también el Tribunal Popular declaró probada la existencia del ensañamiento, recogida en el art. 139. 3º del CP. Luego, ya de por sí y sin necesidad de la existencia de la alevosía, queda amparada la decisión del Tribunal del Jurado, ratificada por el Magistrado-Presidente que, a la vista de los Hechos Probados, impuso la pena de prisión permanente, de manera que queda justificada la imposición de la prisión permanente revisable, que aquí debe mantenerse, pues se traduce en una agravación por la mayor antijuridicidad de la acción.

Y, además, dado lo imprevisible del suceso, el ataque fue sorpresivo e inopinado, ya que la víctima no esperaba tal ataque y no pudo tampoco defenderse de él, no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción inesperada de golpes brutales.

En consecuencia, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado. Existe una fundamentación diferente para la agravación que determina la prisión permanente revisable y que resultan compatibles: a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva^[15] (sorpresiva e inopinada) cantidad de golpes inferidos que no dejaba capacidad de reacción a la víctima. Es decir, habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima. Y, b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de minusvalía de la víctima. Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera. No aplicar la prisión permanente revisable, dejaría vacío de contenido en la práctica el art. 140.1. 1ª del Código Penal. (…) ”.

Igualmente, la STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018, ya destacó esta cuestión alegando que “concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles:

a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.

b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Y aunque -sigue razonando tal Sentencia-, “ciertamente el apartado 1. 1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero), la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1. 1ª CP”.

Y se añade en tal resolución judicial: “Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP. El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen…)”.

IV. CONCLUSIONES

Primera.- La nueva circunstancia cuarta añadida al art 139 CP “ 4.ª. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra”  presenta serias dificultades probatorias, además  de que late en su fundamento, una suerte de penalización del autoencubrimiento

La regulación legal de calificar, siempre y en todo caso, un homicidio en asesinato, cuando la muerte se produce para evitar el delito previo, puede no guardar la necesaria proporcionalidad, por lo que, de lege ferenda, sería necesario que el legislador especificara los delitos previos a fin de salvaguardar la justificación posterior de la calificación como asesinato.

Segunda.- En cuanto a la  colisión que podría vulnerar el non bis in idem, se produce entre la alevosía que califica el asesinato 139.1.1  ,y el supuesto del art 140.1.1. esto es, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Tercera.- Jurisprudencialmente, se han hecho esfuerzos para separar diferentes hipótesis de aplicación para los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable, pese a reconocer que en la mayoría de los casos, serán supuestos de alevosía.

Cuarta.- El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima, según recoge el vigente art. 138.2 a) CP tiene su  propio campo de acción en aquellos casos en que no exista alevosía, o cuando se aprecia la alevosía como forma de comisión y no por razón de las características de la víctima, para calificar el asesinato, y las características de la víctima (menor edad, vulnerabilidad, etc.) para la hiperagravación

Quinta.- Entendemos que una vía para dar una solución que no vulnerara el non bis in idem, sería desmenuzar qué tipo de alevosía concurre, habida cuenta que a nivel jurisprudencial es pacifica la distinción entre la alevosía súbita o sorpresiva (ataque inesperado a la víctima) la proditoria ( que tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada) y la de desvalimiento o aprovechamiento de indefensión de la víctima ,debiéndose de recoger expresamente en el Código penal los tres supuestos.

Por ello, en caso de que el ataque alevoso se realizara de forma proditoria o sorpresiva, con independencia de la edad de la víctima, siempre se aplicaría la circunstancia de alevosía para calificar el hecho de conformidad con el art 139.1.1 (y las circunstancias de la víctima para la hiperagravación).

En cambio, si la ejecución del hecho se realizara sobre una persona desvalida, y éste fuera el único fundamento para aplicar la alevosía (es decir, bebés, ancianos, enfermos impedidos…) no debería aplicarse la hiperagravación por cuanto, en este caso, se produciría una vulneración del non bis in idem.

BIBLIOGRAFÍA

CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG Comentarios al Código Penal, reforma LO 5/2010 Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.

BASE DE DATOS CGPJ STS Sala de lo Penal, de 21/07/2020, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha 17 de julio de 2020.

JIMENEZ DE ASUA / ANTON ONECA Derecho Penal conforme al CP de 1928, Madrid, 1929 T II Parte especial.

PANTALEON DIAZ/SOBEJANO NIETO en El asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra: la propuesta de dos nuevas modalidades de asesinato en el Código Penal español en RJUAM nº 29, 2014-I, pp. 213-237 ISSN: 1575-720-X.

[1] En efecto, el primer apartado de este artículo tratará sobre este último inciso en cursiva.

[2] La jurisprudencia respecto al delito de encubrimiento permite constatar diversos supuestos. Por ejemplo, la reciente sentencia del TSJ de Madrid, de 22 de julio de 2020 en el que uno de los acusados, fue finalmente condenado por el delito de encubrimiento. Se dice en los hechos probados que “Pedro Jesús ( el autor)  sobre las diez de la mañana, llamó al también acusado Juan Pedro ,(condenado por encubrimiento) para que le ayudara a deshacerse del cuerpo de Patricio , estos trasladaron los restos mortales de este último a un lugar desconocido” y en los Fundamentos de derecho “ en el presente supuesto ( Juan Pedro) actuó con dolo directo y el acto de apoyo se refiere a un delito muy grave, homicidio, y consiste en la ocultación del cuerpo del  delito afectando la infracción principal a un bien jurídico de primer orden y el delito de encubrimiento no sólo a la Administración de Justicia sino también a la integridad moral de los perjudicados”.

[3] Cuestión distinta fuera que el autor lo confesara. Sin embargo, dadas las consecuencias penológicas, resultará en la práctica, poco probable.

[4] Por tanto, los anteriores indicadores, no pueden ser de aplicación mutatis mutandi para estos supuestos, más relacionados con el interés del propio autor.

[5] STOOS, citado por RODRIGUEZ DEVESA en Curso de Derecho Penal Español, Madrid, 1979 pág. 699 cita que fue el difusor de la “teoría de los motivos” que se recogió en la reforma del CP alemán de 1941. En dicha reforma se redactó el parágrafo de la siguiente manera” el asesino será castigado con la pena de muerte. Es asesino el que mata a un ser humano por sadismo, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o cualquier otra clase de móviles abyectos, alevosa, cruelmente o empleando medios de peligro común o para hacer posible u ocultar otro acto punible “La pena de muerte se suprimió en Alemania federal simplificándose la redacción en 1953, Vemos pues, que merecía la calificación de asesino el que mataba a otro para “ocultar otro acto punible”.

[6] STOOS, citado por RODRIGUEZ DEVESA en Curso de Derecho Penal Español, Madrid, 1979 pág. 699 cita que fue el difusor de la “teoría de los motivos” que se recogió en la reforma del CP alemán de 1941. En dicha reforma se redactó el parágrafo de la siguiente manera” el asesino será castigado con la pena de muerte. Es asesino el que mata a un ser humano por sadismo, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o cualquier otra clase de móviles abyectos, alevosa, cruelmente o empleando medios de peligro común o para hacer posible u ocultar otro acto punible “La pena de muerte se suprimió en Alemania federal simplificándose la redacción en 1953, Vemos pues, que merecía la calificación de asesino el que mataba a otro para “ocultar otro acto punible”.

[7] La cursiva es nuestra.

[8] El propio DRAEL indica que encubrir es “impedir que llegue a saberse algo”.

[9] JIMENEZ DE ASÚA/ANTÓN ONECA en Derecho Penal conforme al CP de 1928, Madrid, 1929 T II Parte especial, pág. 210 Dichos autores objetaron que el CP de 1928 castigara con un año de prisión la evasión del detenido o preso “que quizás es inocente y ve en la fuga el remedio a su desconfianza en la justicia”. En la actualidad, pese a su punición, se castiga el quebrantamiento de condena con una pena de 6 meses a un año, siendo 6 meses a cuatro años en caso de fugas con uso de violencia, intimidación o tomando parte de un motín.

[10] Sin embargo, y dado que los términos no son idénticos con la agravante genérica que emplea la palabra “mediante” y en el asesinato la palabra “por “ello puede ser indicativo, según un sector de la doctrina de que “para el asesinato es necesario que el precio, recompensa o promesa sea decisivo para la comisión del delito por el inducido”.

[11] STS de 13 de noviembre de 1998.

[12] CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG, ob. cit. pág. 103 y 109.

[13] PANTALEON DIAZ/SOBEJANO NIETO en El asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra: la propuesta de dos nuevas modalidades de asesinato en el Código Penal español en RJUAM nº 29, 2014-I, pp. 213-237 ISSN: 1575-720-X.

[14]  Incluso la sentencia del TS citada, tiene varios votos particulares, siendo especialmente críticos con la redacción legal, aquéllos que consideran que el “hermetismo” de la prisión permanente revisable impide modificar en modo alguno la pena, en caso de que hallan circunstancias agravantes o atenuantes

[15] La cursiva es nuestra.