El ‘fumus boni iuris’ que frenó un derecho fundamental (III): ¿puede una cautelar corregir a otra? El Supremo mantiene la suspensión pese al adelanto electoral

Cuando cerramos la segunda entrega de esta serie, el debate entre la mayoría de la Sala y el voto particular de la magistrada Millán Herrandis parecía destinado a resolverse, como corresponde, en la sentencia de fondo. Un hecho sobrevenido cambió el tablero: el adelanto de las elecciones generales al 29 de noviembre, que llevó a la Abogacía del Estado —con la advertencia, según las informaciones publicadas, de la Fiscalía sobre las dificultades de ejecución— a pedir a la Sala que revisara su propia medida cautelar, con un argumento que no era ya doctrinal, sino aritmético y de pura imposibilidad material. La respuesta lelgó ayer, 12 de octubre: la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de reposición de la Abogacía del Estado y mantiene la cautelar acordada en los autos de septiembre, con el voto particular de una de las seis magistradas y magistrados que integran la Sección. De ahí la pregunta que da título a esta tercera entrega, y que la Sala ha respondido, de momento, en sentido negativo: ¿puede —y debe— revisarse una medida cautelar cuando el escenario sobre el que se dictó ha cambiado de raíz?

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Lo que ha ocurrido: de la hipótesis al calendario cerrado

El razonamiento que sostenía el Auto de 10 de septiembre descansaba, como vimos, en un periculum in mora proyectado hacia un futuro indeterminado: un proceso electoral que todavía no existía como convocatoria formal. Ese futuro ya tiene fecha. Y el nuevo escrito de la Abogacía del Estado, de 8 de octubre, traduce esa fecha en un calendario que no deja margen de maniobra: el censo aplicable a las elecciones del 29 de noviembre es, por aplicación del artículo 39.1 LOREG, el cerrado el 1 de agosto de 2026 —es decir, anterior a la propia cautelar—; ese censo debía estar disponible para consulta el 12 de octubre —el mismo día en que la Sala ha resuelto— y su publicación definitiva está prevista para el día 23.

Entre esas dos fechas, la Oficina del Censo Electoral tendría que distinguir, dentro de un CERA que ronda ya los 2,7 millones de inscritos, a los españoles nacionalizados por la disposición adicional octava de la Ley 20/2022 —una cifra que las distintas fuentes sitúan, según la fecha de corte manejada, entre 163.020 y 168.896 electores— y, dentro de ese colectivo, a quienes no acrediten individualmente el exilio de un ascendiente. La Abogacía del Estado resume la imposibilidad con una disyuntiva que no admite términos medios: «o se suspende a todos los españoles inscritos en el CERA (…) o no se suspende a ninguno, porque resulta materialmente imposible distinguir a unos de otros en el brevísimo plazo de tiempo del que se dispone».

El Gobierno añade un segundo argumento, menos jurídico que institucional: incluso si se articulara la vía de reclamación individual del artículo 39.3 LOREG y el recurso del artículo 40 LOREG ante los juzgados de instancia, la cifra de reclamaciones potenciales —hasta 2.747.688 según el INE— convertiría ese cauce en un colapso judicial, no en una garantía efectiva.

(Imagen: Poder Judicial)

Lo que ha resuelto la Sala el 12 de octubre

Con la información conocida hasta el momento —a la espera del texto íntegro del auto—, la Sección Cuarta ha desestimado el recurso de reposición de la Abogacía del Estado y se ha reiterado en el auto del 10 de septiembre. Según las crónicas, indica al Instituto Nacional de Estadística, del que depende la Oficina del Censo Electoral, que no puede inscribir en el CERA a quienes obtuvieron la nacionalidad por la ley de nietos y aún no estaban inscritos, ni mantener a quienes, estándolo, quedaban afectados por la suspensión. El colectivo se cifra en unas 163.000 personas según La Sexta; el Gobierno eleva a 168.896 los nacionalizados por esta vía, menos de la mitad de los cerca de 400.000 que manejan los recurrentes. La Sala resuelve a escasas horas de que se cumpliera el plazo para la publicación del censo, y pese a que la Fiscalía, según La Sexta, había advertido de las serias dificultades de seguridad jurídica de aplicar la medida a un censo cerrado el 1 de agosto. El auto incluye el voto particular de una de las seis magistradas y magistrados de la Sección.

Hay dos matices que conviene no pasar por alto. El primero: la Sala exceptúa de la suspensión a quienes obtengan de los Registros Consulares una certificación acreditativa de que, a fecha 1 de agosto de 2026, adquirieron la nacionalidad por la ley de nietos (disposición adicional octava de la Ley 20/2022) y no por la Instrucción de 2022 que presumió el exilio de quienes salieron de España entre 1936 y 1955. La frontera, por tanto, no pasa por acreditar la descendencia de un exiliado, sino por la vía por la que se obtuvo la nacionalidad. El segundo: las crónicas difieren sobre la petición de Iustitia Europa de aplicar la cautelar al censo del 29N. El medio elDiario.es señala que la Sala no se pronuncia expresamente sobre ella; ABC y La Sexta, en cambio, informan de que los afectados no podrán votar. Ambas lecturas son conciliables si se atiende a lo esencial: aunque no resuelva expresamente esa petición, la Sala sí da instrucciones a la Oficina del Censo Electoral que proyectan la cautelar sobre el censo de las elecciones del 29N. Conviene confirmarlo en el texto íntegro del auto.

La pregunta central: ¿cabe una cautelar de la cautelar?

La respuesta, en términos estrictamente procesales, es afirmativa, y no hace falta inventar ninguna figura nueva para sostenerlo. El propio auto de 10 de septiembre lo contemplaba ya, casi como una advertencia dirigida a su propio futuro: al exponer la doctrina general sobre medidas cautelares, recordaba que estas se extienden ‘hasta que recaiga sentencia firme (…) contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2)’. El artículo 132 LJCA es, precisamente, el cauce por el que hoy discurre el litigio: la Abogacía del Estado no pedía una cautelar nueva en abstracto, sino la modificación —de facto, el levantamiento— de la ya existente, alegando que el presupuesto fáctico sobre el que se construyó (un proceso electoral futuro e hipotético) ha sido sustituido por otro radicalmente distinto (un proceso electoral convocado, con calendario cerrado y sin margen de corrección). Las informaciones disponibles indican que la Sala ha canalizado la cuestión como recurso de reposición y que lo ha desestimado; habrá que ver, en el texto íntegro del auto, si ha entrado a valorar el cambio de circunstancias del artículo 132 LJCA o si ha considerado que no alcanza a desvirtuar los presupuestos de la medida.

Dicho de otro modo: no se trata de que una cautelar «frene» a otra, sino de que el propio sistema de justicia cautelar —a diferencia de la sentencia, que es estática una vez firme— está diseñado para respirar con la realidad que regula. Si el fumus boni iuris y el periculum in mora son juicios provisionales, por definición deben poder revisarse cuando la provisionalidad deja de sostenerse sobre los mismos hechos. Que el sistema esté diseñado así no significa, claro está, que toda alegación de cambio de circunstancias deba prosperar: la Sala ha entendido, a falta de conocer su motivación, que no procedía dejar sin efecto la medida. La cuestión deja entonces de ser si cabe la revisión y pasa a ser qué umbral de cambio exige la Sala: ¿basta con la imposibilidad material de ejecutar la cautelar en plazo, o es necesario que desaparezca el periculum que la justificó?

(Imagen: E&J)

Una idea para explorar: el cambio de circunstancias no es solo temporal, es también valorativo

Aquí me permito ir un paso más allá de lo que dice literalmente el expediente. El adelanto electoral no es solo un cambio de calendario: es un cambio en la propia estructura de la ponderación que sostuvo la cautelar original. En septiembre, el daño que se buscaba evitar (una alteración del resultado electoral por una inscripción censal irregular) era hipotético y reversible mediante la propia sentencia de fondo, que aún tenía tiempo de llegar. Hoy, el daño que produce mantener la cautelar —la exclusión del voto de decenas de miles de personas con nacionalidad española reconocida, en una elección concreta y ya convocada, sin posibilidad de revisión individualizada a tiempo— es, utilizando las propias palabras que el voto particular de la magistrada Millán Herrandis empleó en septiembre para describir el perjuicio contrario, ‘inmediato, efectivo y plenamente identificable’. El adelanto electoral no se limita a dificultar la ejecución de la cautelar: convierte en cierto lo que para la discrepante era, hace un mes, una advertencia teórica. La decisión de mantener la cautelar no disuelve esa tensión: la lleva al terreno de su ejecución sobre el censo, donde, a falta del texto íntegro, no consta que la Sala haya reponderado el daño que ahora produce la medida.

Qué queda abierto tras el auto: cuatro vías

La desestimación de la reposición cierra una puerta, pero el abanico de salidas no se agota. Lo que sigue son hipótesis de trabajo, no doctrina asentada, y quedan sujetas a lo que revele la motivación íntegra del auto.

1. El levantamiento puro y simple: descartado, por ahora. Era la petición formal del Gobierno y la que mejor encajaba con la imposibilidad material alegada. La Sala la ha rechazado. Con ello evita el coste que apuntábamos —dar la razón, por la vía de los hechos consumados, a la tesis del voto particular sin pronunciarse sobre el fondo—, pero asume otro: sostener una medida cuya ejecución, según la Abogacía del Estado, es materialmente imposible en el plazo disponible.
2. La inversión del criterio con verificación en bloque: una vía todavía abierta. Una alternativa intermedia —que no consta propuesta por ninguna de las partes, pero que me parece razonable plantear como hipótesis— sería invertir la carga del automatismo: en lugar de excluir salvo acreditación individual de exilio, mantener la inscripción activa salvo que la Oficina del Censo Electoral, trabajando sobre los propios expedientes ya digitalizados que el Auto de septiembre ordenó preservar, identifique en bloque —por lotes, no persona a persona— los que carecen de cualquier soporte documental, y solo a esos aplique la suspensión. Esto reduciría el universo afectado sin necesidad de 2,7 millones de reclamaciones individuales, y respondería al reproche de colapso judicial sin renunciar al control de las altas más dudosas. La Sala ha optado, en cambio, por la dirección contraria: mantiene la exclusión por defecto y exceptúa a quienes obtengan de los Registros Consulares una certificación individual de la vía de su nacionalidad. Es una acreditación caso a caso que parece trasladar a los consulados justo la carga que la Abogacía del Estado dice imposible de asumir en plazo. La hipótesis de la verificación en bloque sigue en pie, ahora más como forma de ejecutar la cautelar que de levantarla.
3. Usar la propia cifra del Gobierno como test de proporcionalidad. El escrito de la Abogacía del Estado aporta un dato que, paradójicamente, podría volverse en su contra o a su favor según cómo se lea: aplicando la participación histórica del voto exterior (8,36% en generales), el impacto estadístico real rondaría los 14.000 votos. Es un argumento de doble filo —el Gobierno lo usa para relativizar el periculum in mora original (el CERA ampliado no altera resultados «por pura matemática»)—, pero la misma cifra podría emplearse en sentido inverso para medir la proporcionalidad de privar de voto a 160.000 o más personas con el fin de controlar un impacto electoral tan limitado. Someter ambos cálculos a contraste en un eventual nuevo incidente cautelar aportaría algo que, hasta ahora, el debate no ha tenido: una métrica común para pesar los dos intereses en conflicto, en lugar de las intuiciones contrapuestas que vimos en la segunda entrega.
4. La vía constitucional, ahora más cerca. Rechazada la reposición, esta vía gana peso. El propio escrito de la Abogacía del Estado se describía como «el primer paso» hacia un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional. Con el auto del 12 de octubre en la mano, no sería descartable que el Gobierno —o los propios afectados, a través del recurso de amparo electoral que regulan los artículos 49 y 114 LOREG, con remisión a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la vía reforzada y urgente que ya se empleó en las SSTC 148 y 149/1999 que citamos en la segunda entrega— trasladen la controversia al territorio de los derechos fundamentales en sentido estricto. Sería, en cierto modo, cerrar el círculo: la doctrina que el voto particular invocó para decir que el procedimiento electoral no debía fiscalizar incidentalmente cuestiones ajenas podría terminar siendo la que reabra, esta vez ante el Constitucional, el examen de fondo que el Supremo no alcance a resolver a tiempo.

(Imagen: RTVE)

La urgencia como variable jurídica, no solo política

Si algo dejaba claro el escrito del 8 de octubre es que el verdadero adversario ya no es la Instrucción de 2022 ni la competencia de la JEC, sino el reloj. La Sala ha resuelto a escasas horas de la publicación del censo, y esa urgencia no es un dato periférico: es, en sí misma, un elemento que la ponderación de intereses del artículo 130.2 LJCA debe incorporar. Resuelta la reposición, el reloj corre ahora para los afectados: quien pretenda acogerse a la excepción de la certificación consular se juega su voto en un plazo muy corto, con un censo definitivo previsto para el 23 de octubre. Una respuesta tardía de los Registros Consulares equivaldría, en la práctica, a no responder, y dejaría que sea el propio transcurso del calendario electoral —y no una decisión jurisdiccional motivada— quien determine cuántos de los 160.000 afectados votan o no el 29 de noviembre.

A ello se suma el plano institucional. Según elDiario.es, la Junta Electoral Central aceptó la cautelar tras un debate interno en el que casi la mitad de los vocales era partidaria de recurrirla, y la Dirección General de Asuntos Consulares ha advertido, en otro procedimiento ante el propio Supremo, de las dificultades de acometer el desglose encargado a la Oficina del Censo Electoral.

Vista con la perspectiva que dan ya tres entregas, esta historia empieza a parecerse menos a un debate sobre el alcance del fumus boni iuris y más a una lección sobre los límites de la justicia cautelar cuando el tiempo político avanza más rápido que el tiempo procesal. La Sala ha mantenido la suspensión y ha dado instrucciones para proyectarla sobre el censo del 29N; lo que determinará su efecto real en las próximas semanas es cuántos afectados logren la certificación consular que los excluye de ella —y lo que ocurra, si llega a plantearse, ante el Constitucional—, tan determinante para el resultado final como la sentencia de fondo que, para entonces, probablemente todavía no exista.