El precontrato, una herramienta más en la batalla por la atracción del talento

En determinados puestos y sectores, la atracción de talento se hace cada vez más compleja y esto obliga a las compañías no solo a repensar sus procesos de selección y on-boarding, así como el paquete de retribución salarial y retribución flexible, sino también a mejorar la parte jurídico-laboral como es el caso del ofrecimiento de un precontrato.

Ésta es la “foto” de los aspectos clave en torno al precontrato que deben tener en cuenta tanto empresas como personas trabajadoras.

Precontrato: no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores

A pesar de que se formalizan precontratos desde hace años, lo cierto es que esta figura no está contemplada expresamente en el Estatuto de los Trabajadores, aunque desde luego sería deseable una regulación clara, más allá de las líneas establecidas vía jurisprudencia.

Además, no es lo mismo una mera oferta de contrato que un precontrato y lo aborda muy bien por ejemplo una sentencia del TSJ de Galicia de 20 de mayo de 2022. En ella, señala el TSJ de Galicia (estima el recurso interpuesto por un candidato en un proceso de selección) lo siguiente:

La teoría tradicional del precontrato lo considera como un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato que, por el momento, no se quiere, o no se puede celebrar. La jurisprudencia ha distinguido entre actos preliminares del contrato precontrato y contrato propiamente dicho.

El Tribunal Supremo ha admitido expresamente la posibilidad de celebrar precontratos de trabajo, aunque esta figura no se encuentre específicamente prevista en el (ET) señalando que el silencio de la normativa laboral al respecto ha de ser suplido, a tenor del artículo 4.3 del Código Civil por lo previsto en las disposiciones de éste.

El precontrato es algo más que una oferta: el precontrato de trabajo se construye jurídicamente como un contrato consensual; en el precontrato se contienen las líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del llamado contrato futuro.

En definitiva, el precontrato es el resultado de las ofertas y propuestas de las partes y de las aceptaciones reciprocas pues es una oferta en la que confluyen las voluntades de ambos ofertantes sobre la cosa y la causa.

En el caso concreto enjuiciado, el TSJ de Galicia estima el recurso interpuesto por la defensa del trabajador y declara su derecho a percibir la cantidad de 6.408,01 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del precontrato.

(Imagen: E&J)

¿Por qué es interesante el precontrato?

En primer lugar, porque cuando los candidatos a los que se quiere contratar ya tienen otro empleo, el vértigo de dar el salto y comunicar la baja voluntaria a la empresa de origen puede suponer un freno que un precontrato puede ayudar a paliar. Es una manera de “tranquilizar” al candidato y asegurarle que efectivamente esa promesa de contratación se materializa jurídicamente. Además, cada vez más candidatos (sobre todo si están bien asesorados) piden expresamente a la empresa ese precontrato antes de comunicar a su empresa de origen su salida de la compañía.

En el precontrato se pueden configurar cuestiones como la fecha pactada de incorporación (hay candidatos que, más allá del periodo de preaviso mínimo obligatorio en su empresa, pueden pedir un plazo mayor para poder dejar cerrados todos los temas en su empresa de origen y/o bien dar tiempo a su empresa de origen a buscar un sustituto), la retribución que se va a abonar, si hay por ejemplo derecho a retribución flexible y qué incluye, beneficios sociales si los hay.

Aquí también dependerá de lo que se negocie entre las partes y también de las exigencias que pueda plantear el candidato (esto es cada vez más habitual, especialmente en puestos directivos).

Por parte de la empresa, también es interesante un precontrato porque es una manera de intentar asegurar que efectivamente la incorporación del candidato se va a producir y, de no hacerse finalmente, exigir las responsabilidades que se hayan consignado en el precontrato.

Además, es interesante conocer que hay jurisprudencia que determina que haber suscrito un precontrato con otro trabajador permite a la empresa no aceptar la retractación de la baja voluntaria en caso de que el trabajador que anuncia que se marcha de la empresa se “arrepienta”.

Aunque la jurisprudencia ha determinado que durante el plazo de preaviso por el que un trabajador comunica su dimisión (baja voluntaria) a su empresa cabe la retractación de dicha decisión, esta posición se matiza cuando la empresa pueda acreditar que existe un perjuicio grave derivado del hecho de aceptar la retractación.

Y esto sucede cuando por ejemplo una compañía abra un proceso de selección para cubrir la baja voluntaria y se haya suscrito un precontrato (del que se derivan responsabilidades para la empresa) con otro trabajador que vaya a sustituir al que ha anunciado que se va.

En esta sentencia, se ratifica lo sentenciado en su día por el JS y se descarta la existencia de despido en el caso de un trabajador que después de presentar su baja voluntaria quiso retractarse pero la empresa no lo aceptó apelando a la formalización de un precontrato con un candidato (STSJ de Murcia de 21 de marzo de 2023).

Razona el TSJ que es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo establece que la no reincorporación del trabajador que desiste de la dimisión antes del vencimiento del plazo de preaviso, pero esto, deja claro el TSJ, es así dentro de un límite que es la inexistencia de perjuicio propio para la empresa, e incluso para terceros (en este caso, el trabajador con el que se suscribe un precontrato), que ven su pactada contratación en entredicho por la cambiante intención del dimitido trabajador.

Es más, la Sala ha abordado también la valoración de la retractación de la persona trabajadora y ha considerado que, una vez comunicada, la dimisión con eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC, citado entre otras en la STS/4ª de 6 febrero 2007).

El criterio del TS es que existe despido de no aceptar la retractación de la trabajadora realizada durante el preaviso, en base al principio de la buena fe contractual, pero si no se ha ocasionado ningún perjuicio al empresario, que todavía no había contratado a ningún sustituto (STS/4ª de 1 julio 2010, o STS de 20 enero de 2021).

Por tanto, habiendo perjuicio o habiéndose contratado a un tercero, no hay despido improcedente, que es lo que sucede en el caso concreto ahora enjuiciado.

Y en este caso, ha quedado acreditado que la empresa se encontraba ante un daño claramente constatable, pues tras haber recibido la noticia de la dimisión del trabajador puso en marcha un procedimiento para cubrir el puesto de inminente abandono, realizo un procedimiento selectivo, identifico a su candidato y se «ato» al mismo mediante un precontrato, en un ambiente presidido por la competitividad y la necesidad de conseguir a los mejores trabajadores.

Además un precontrato acarrea obligaciones y compromisos laborales, profesionales y mercantiles para el empleador y su futuro trabajador. Por ello, el carácter voluble de la voluntad del trabajador que se arrepiente de su dimisión no puede derivar en la improcedencia del despido, pues el incumplimiento del precontrato de trabajo supone un grave perjuicio para el patrimonio de la empresa y para la vida profesional del trabajador con el que se suscribió el precontrato.

Por todo ello, se desestima el recurso interpuesto por el trabajador.

Por todo ello, es interesante para ambas partes (empresa y persona trabajadora) que exista un precontrato.

(Imagen: E&J)

Precontrato vs. periodo de prueba

Y aunque es cierto que una vez formalizada la relación laboral (inicio del contrato de trabajo), lo habitual es consignar en el contrato un periodo de prueba y dicho periodo de prueba opera para las dos partes (empresa y persona trabajadora), eso no quita para siga siendo interesante plantearse la figura del precontrato.

En este sentido, una sentencia muy reciente del TSJ de Madrid de 16 de mayo de 2025 determina que “si la trabajadora no se hubiera incorporado a la empresa, en la fecha prevista en el precontrato, sin causa acreditada, IT o fuerza mayor, estaba obligada al abono de una indemnización de 4.666.67 euros por los perjuicios ocasionados a la empresa”.

Ahora bien, razona el TSJ, una vez producida la firma del contrato y la efectiva incorporación, no cabe juzgar aquí sobre las intenciones de ninguna de las partes, debiendo atenernos a lo previsto en el art. 14.2 ET (periodo de prueba), a cuyo tenor, «durante el período de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso».

Por tanto, a partir de la vigencia del contrato, y la consecuente incorporación, existía para ambas partes una libertad de desistimiento, que implicaba que ninguna de las partes debía especificar los motivos del cese ni acreditar las circunstancias determinantes del mismo.

En el presente supuesto, la trabajadora comenzó su prestación de servicios el 1 de junio de 2022, miércoles, y extinguió voluntariamente su contrato, el 6 de junio, lunes; con lo que resulta ajustada a derecho dicha extinción, sin obligación alguna de indemnizar los perjuicios; y desde luego sin que pueda pretenderse la aplicación de la cláusula segunda del precontrato, prevista para una situación totalmente distinta, cuál era la de no incorporación efectiva en la fecha límite prevista.

(Imagen: E&J)

Una sentencia interesante: cláusula sobre guardias que no figuraba en el precontrato

Esta sentencia es interesante porque en ella se considera que constituye un despido la extinción unilateral del contrato de una trabajadora que se negó a firmar el contrato porque incluía una cláusula sobre guardias obligatorias que no figuraba en el precontrato inicial (Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de mayo de 2023; estima el recurso de la trabajadora).

En el caso concreto enjuiciado, el 28 de octubre de 2021 la empresa remite a la trabajadora carta de oferta de trabajo con las siguientes estipulaciones: contrato indefinido a tiempo completo con periodo de prueba de 6 meses. Fecha de incorporación 22 de noviembre de 2021; salario de 45.000 euros anuales en 13 pagas. Jornada de 40 horas semanales.

La empresa, tras aceptarse la oferta por parte de la trabajadora, remite telemáticamente a ésta contrato de trabajo, de fecha 22 de noviembre de 2021. En ese contrato se establece la siguiente cláusula: «Clausula quinta: desde el inicio de la relación laboral con la compañía, el/la Empleadora está disponible para realizar guardias. La trabajadora nunca llegó a firmar este contrato».

Con fecha 26 de noviembre de 2021 se envía email a la trabajadora del siguiente tenor literal: «La razón de la baja es debida a que las cláusulas de la compañía son estándar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de tu contratación, elemento esencial del contrato laboral, y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relación laboral».

Con fecha 26 de noviembre de 2021 la empresa cursó baja de la trabajadora en Seguridad Social. En el certificado de empresa se consigna como motivo de la extinción la baja voluntaria.

La trabajadora recurre a los tribunales. Frente a la sentencia del JS, el TSJ de Madrid da la razón a la trabajadora: constituye un despido.

(Imagen: E&J)

En la sentencia no se cuestiona la validez del contrato —aunque en el recurso se incide en ello aludiendo a la vulneración del artículo 8 LET—, sino su terminación que la empresa consideró acontecida por voluntad de la trabajadora cuando no firmó el contrato, y la trabajadora considera ocurrida por voluntaria decisión de la empresa.

Lo cierto es que el litigio se planteó, en primer lugar, sobre la existencia o no de una relación laboral constituida al sostener la demandada que lo que había era un precontrato y no se llegó a constituir el vínculo laboral porque la demandante interesada no había suscrito el contrato formalizado.

Y sobre ello no ha dicho nada la sentencia que ha dado por sentada la existencia de relación laboral decidiendo que la actitud de la demandante de no firmar el documento contractual es una renuncia voluntaria a una relación laboral ya constituida; por eso en la sentencia se dice que no hay despido porque lo que se produce es una baja voluntaria de la trabajadora, esto es, una baja voluntaria en una relación laboral ya constituida.

En primer lugar, el TSJ de Madrid determina que los hechos nos dicen que hubo unas actuaciones previas, precontractuales de oferta de contrato y aceptación, con unas condiciones específicas conocidas por ambas partes, entre las que no se encontraban la de la posibilidad de realizar guardias.

Consta que el día 22 de noviembre de 2021 se dio por iniciada la relación laboral dando la empresa de alta en Seguridad Social a la trabajadora e iniciando la obligación de retribución que deriva de la relación aboral ya que tras la extinción se le abonaron los días 22 a 25 transcurridos de dicha relación.

Por mucho que ahora se quiera cuestionar la existencia del vínculo amparándose en la ausencia de contrato escrito firmado, lo cierto e indiscutible es que los actos de la empresa coetáneos y posteriores a ese día 22 de noviembre son claramente indicativos de la existencia de la relación laboral: se da de alta a la trabajadora en la Seguridad Social con esa fecha, algo que solo puede ocurrir si existe un contrato entre las partes; se le abona la retribución de los días transcurridos desde el 22 de noviembre hasta la finalización del vínculo; y cuando se comunica por la empresa la finalización de éste, se expresa con claridad que, al no querer firmar el contrato, no se puede continuar con la relación laboral, continuidad que solo puede ser de algo iniciado porque en otro caso se habría tenido que decir que no se iniciaba la relación laboral.

A esto nada opone el que no se haya firmado el contrato escrito porque existe oferta y aceptación de contrato y, en los términos previstos legalmente, el contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra, presumiéndose que existe entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel (artículo 8.1 LET), lo que deja claro que no es necesario un contrato firmado para que exista el vínculo, sin perjuicio de que (artículo 8.2, párrafo cuarto LET) las partes puedan exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

Y si vamos a los hechos conocidos, resulta que el día 26 de noviembre de 2021 la empresa realiza actos propiamente dichos de extinción de la relación laboral cuando da la baja a la trabajadora en la Seguridad Social y le manifiesta que la razón de la baja «es debida a que las cláusulas de la compañía son estándar para todos los empleados, y no se pueden modificar, y por lo tanto entendemos que al no estar de acuerdo con las condiciones de tu contratación, elemento esencial del contrato laboral, y al no querer firmar las mismas, no se puede continuar con la relación laboral».

Esta expresión indica claramente que la decisión es de la empresa que reacciona a la voluntad de la trabajadora de no querer firmar el contrato escrito que se le presenta porque contiene una cláusula no pactada y en la que se le impone una condición no advertida ni consentida por ella.

La trabajadora no quiere formalizar un contrato que contenga esa cláusula sobre guardias, pero la empresa tampoco, y la posición más acorde con la lógica es la de la trabajadora que, en ningún momento, ha manifestado que no quiere mantener la relación laboral sino que lo que no quiere es que su relación laboral incluya una obligación que no formaba parte de la negociación previa que, indudablemente, es la que se hace efectiva con la constitución de la relación laboral.

En definitiva, concluye el TSJ que quien decide que la relación no continúe es la empresa, y cuando manifiesta como causa de la baja la voluntad de la trabajadora no manifiesta la causa real de la baja. Consiguientemente, si la decisión extintiva la realiza la empresa, estamos ante un despido.

(Imagen: E&J)

Del precontrato al contrato: retribución variable “fantasma”

En esta sentencia, el TSJ de Canarias considera que no cabe exigir retribución variable si no figura en el contrato aunque sí estuviera en el precontrato (sentencia del TSJ de Canarias de 14 de septiembre de 2022).

Si en el precontrato se estipuló el abono de la cantidad de 4.000 euros adicionales para el caso de alcanzarse una serie de objetivos, pero en el contrato de trabajo solo se estipuló la retribución anual total, sin premio o bonus por objetivos, no cabe exigir su abono.

Sentencia el TSJ que “como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990, es en el contrato donde se manifiesta el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el mismo «de tal modo que si tras una oferta preliminar por escrito, se establece el contrato, también en forma escrita, que no recoge parte de esa oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante, máxime cuando lo que se incorpora al contrato no lleva de suyo el mantenimiento de lo que se elimina”.

Plazo de prescripción del incumplimiento del precontrato

En caso de reclamación por incumplimiento de un precontrato, ¿cuál es el plazo de prescripción aplicable: el del art. 59 del ET (un año) o bien el del art. 1964 del Código Civil (15 años)?

Se pronunció expresamente sobre este tema e l Tribunal Supremo en una sentencia en la que desestima el recurso de casación interpuesto por tres trabajadores (STS de 22 de julio de 2020).

La determinación del plazo de prescripción del precontrato nos conduce al art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone lo siguiente:

Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

1. El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.
2. El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

En consecuencia, zanja el TS, el plazo para el ejercicio de la acción es de un año, como entendió la sentencia recurrida, al estimar prescrita la acción de la demandante.

(Imagen: E&J)

Jurisprudencia

• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 16/06/2025 Nº de Recurso: 18/2025 Nº de Resolución: 461/2025
• Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 22/07/2020 Nº de Recurso: 4134/2017 Nº de Resolución: 697/2020
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 29/05/2023 Nº de Recurso: 1056/2022 Nº de Resolución: 389/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Murcia Sección: 1 Fecha: 21/03/2023 Nº de Recurso: 29/2023 Nº de Resolución: 264/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 14/09/2022 Nº de Recurso: 526/2021 Nº de Resolución: 537/2022