El Supremo no anula las cláusulas que establecen el IRPH Cajas

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto cuatro recursos de casación en que se planteaban la nulidad de cláusulas en que se establecían el IRPH Cajas como el referencial para determinar el tipo de interés variable en préstamos hipotecarios concedidos a consumidores. Un quinto asunto no se ha resulto, por afectar a un préstamo con perfiles distintos, por quedar afectada una vivienda de protección oficial.

Estos pronunciamientos eran muy esperados, dado que era la primera vez que la Sala de Casación se tenía que pronunciar sobre este particular tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de marzo de 2020, dado que las Secciones especializadas de las Audiencia Provinciales habían adoptado posturas muy dispares, y dado que hay un gran volumen de litigiosidad por este tipo de cláusulas –incluidos recursos de casación-.

El Tribunal Supremo ha optado por seguir lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 3 marzo de 2020, por lo que para el juicio de transparencia se exige el cumplimiento de los requisitos de la normativa sectorial, en especial la OM de fecha 5 de mayo de 1994, entre los cuales está la entrega al consumidor de la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores.  A falta de conocer el texto de la Sentencia, ello plantea muchas dudas, en especial respecto los préstamos que quedaban fuera de la citada Orden y afectaban a consumidores (préstamos con hipotecas sobre inmuebles que no fueran viviendas  y préstamos inferiores a 150.253,03.-€ concedidos hasta 8 de diciembre de 2007), donde no existía la obligación de cumplir estos requisitos.

Ahora bien, la falta de transparencia no es suficiente para anular la cláusula, sino que es en este tipo de cláusulas la falta de transparencia es el requisito para poder enjuiciarlas por abusividad. Y la abusividad requiere desequilibrio en derechos y obligaciones, perjuicio al consumidor y mala fe. El Tribunal Supremo considera que en los casos enjuiciados no se acreditaron los requisitos de la abusividad, por lo que deniega la abusividad de las mismas. A falta del texto de las Sentencias, se puede señalar algunos argumentos que pueden haber sido utilizados, a saber: (i) el juicio de abusividad exige la valoración de las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación, siendo irrelevante el comportamiento posterior de la cláusula por variación de circunstancias; (ii) el IRPH no era un tipo excesivo, al ser una media de operaciones reales, por lo que difícilmente puede considerarse excesivo un tipo que recoge los tipos utilizados en el mercado; (iii) la excesividad no sólo puede compararse con el EURIBOR , tipo de interés de naturaleza distinta,  que muestra el precio  que se cobran los bancos en operaciones entre ellos; (iv) no hay mala fe por la utilización de un referencial creado por el Estado para ser utilizado.

Estos pronunciamientos tendrán un efecto inmediato: la desestimación de la mayor parte de los asuntos judiciales en que se pretendía la nulidad de esta cláusula, dado que la mayor parte de las reclamaciones se centraban sólo en la falta de transparencia, no centrando sus alegatos y esfuerzo probatorio en la acreditación de la abusividad.

No obstante, es más que previsible que algún magistrado vuelva a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE –de hecho, públicamente el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona así lo ha manifestado-, para preguntar si la falta de transparencia, per se, ha de determinar la nulidad o bien para determinar la nulidad es exigible la acreditación de la abusividad.