Expertos en Derecho Administrativo instan al Gobierno a crear soluciones para gestionar la inflación de los contratos públicos

Se ha convertido en una de las cuestiones que más quebraderos de cabeza genera a las empresas que contratan con las distintas administraciones y a los propios expertos en derecho público. Se trata de saber si se puede lograr una distribución más justa de la inflación que se observa en los contratos públicos.

Los expertos en derecho publico urgen al Gobierno a que tome cartas en el asunto sobre esta cuestión, que supone el 20% del PIB nacional. Hay que hacer un cambio legislativo que regule los efectos de la inflación sobre los contratos públicos de manera urgente que ya existen, de lo contrario muchas empresas van a desaparecer.

El problema se ha agravado con la inflación disparada y especialmente para empresas que trabajan de forma exclusiva para las distintas administraciones de nuestro pais, tanto estatal como autonómica o local. Los precios se mantienen mientras que los costes se han disparado.

Sobre dicha solución, los expertos señalan que el primer paso debería darlo la Administración Central, como en su dia hizo con el RDLey 3/2022 sobre los contratos de obra y su mejor regulación, y que luego el resto de las Comunidades Autónomas se adhirió a esa normativa. En esta ocasión todas se adhirieron aunque su utilidad está siendo muy escasa.

Se trataría de realizar una norma estatal que aplicase para todos los contratos públicos existentes y al que las comunidades autónomas pudieran también suscribirlo.

Ahora, el problema es grave y muchas empresas que contratan con la Administración luchan por su supervivencia, ya que los precios se mantienen mientras los costes se disparan de forma notable. Elementos como el gas han llegado a incrementarse un 300 por cien.

En un debate celebrado en el ICAM de Madrid, moderado por Alberto Dorrego, socio responsable de derecho público de Eversheds Sutherland; las opiniones de Carlos Melón, socio de Ramón y Cajal Abogados; Miguel Temboury, ex subsecretario de Economía con Luis de Guindos y socio Director de Temboury Abogados, Abogado del Estado (exc.); y Fernando Cacho. socio de Broseta Abogados, abordaron esta cuestión.

La norma legal no está adaptada

Dorrego señaló en su intervención que “la inflación ha venido de una forma m rápida, de hecho,  hace dos años y medio la inflación era cero. Como consecuencia de la pandemia se ha disparado de forma notable a guarismos de hace cuarenta años, pero en un tiempo récord, con lo cual ha sido complicarse adaptarse a este entorno”.

Alberto Dorrego: “Las empresas han visto disparados sus costes. La única solución que te da la ley es irse a los tribunales o resolver los contratos” (Foto: ICAM)

Este jurista recuerda que “han subido de forma notable las materias primas, energía, combustible que ha disparado la inflación. El problema radica en que la legislación no está adaptada, lo que genera muchas insuficiencias”.

A su juicio “tanto la legislación europea y española, principalmente, no regulan bien los sistema de revisión de precios de los contratos y sobre todo regula muy mal cómo los contratos se pueden modificar por circunstancias excepcionales debido a la subida de precios”. Regula mal dichas subidas como las llamadas revisiones extraordinarias de precios”.

En este contexto, este jurista advierte que “al final, cuando se produce esta circunstancia y está mal regulado porque estamos ante criterios jurisprudenciales y a cuestiones opinables se llega siempre a los tribunales de justicia y se judicializa todo”.

De esa forma, “puedes encontrarte con contratos que han incrementado sus cotes un 200%, por el combustible o la energia. La empresa debe cumplir con su contrato, como pudiera ser el caso de una concesión o de un servicio, con unos costes elevados. La única solución que te da la ley es irte a los tribunales o resolver los contratos”.

Sobre la resolución de los contratos, Dorrego comentó en el debate que “se intentan resolver de común acuerdo y se deje sin efecto dicho contrato y la otra solución es que el contrato se reequilibre de alguna manera. Sin embargo, las dos soluciones pasan porque la administracion de ese contrato lo quiera hacer voluntariamente. En la mayor parte de las ocasiones no quiere realmente”.

Este experto recuerda que la búsqueda de negociar estos acuerdos vía arbitral ahora es mucho más complicada que antes: “Seria ideal que hubiera un organismo arbitral, pero se constata que la administración no se fía mucho de las entidades arbitrales. Le vendría muy bien a las empresas para poder resolver el tema. Ahora los litigios contra cualquier administración no se resuelven antes de cinco o seis años”.

Dorrego aporto ciertas estadísticas que hablan de la magnitud del problema al señalar que, según datos de la Plataforma de Contratación del Estado, «el número de licitaciones desiertas en el último año subieron un 34%. En los contratos por obra creció un 140% y hoy en día el 10% de esos contratos quedan desiertos en la actualidad dato que se sitúa en un 13% en los contratos de suministros».

Resolución del contrato es frustrante

Carlos Melón explicó el intento que ha habido de regular esta cuestión ante la falta de una regulación general en este sentido. Se trataba de dar respuesta a esta situación y el legislador aprobó el RDLey de revisión de precios en los contratos de obra y el RDley 3/2022, pero realmente ha sido un fracaso contrato. Se revisó con otro RD 6/2022 y en agosto con otra normativa.

Carlos Melón: “El RDLey 3/2022 para actualizar los contratos de obra no ha funcionado. Se ha modificado ya otras dos veces este año” (Foto: ICAM)

“Solo se aplica a los contratos de obra y no a los demás e incluso para los contratos de obra no vale para nada porque no corrige el problema de la subida de precios y materias primas”, destaca el experto.

Para este experto, «la única regulación del tema la ha hecho en Gobierno balear con el decreto ley 4/2022 para reequilibrar contratos donde haya un incremento de costes del 20% y una pérdida de ingresos del 6% del contratista esos contratos pueden reequilibrarse».

Este experto habló de la resolución del contrato en el caso que no se pudieran modificar sus condiciones: “Es una solución frustrante para el contratista, pero por lo menos pone coto a las pérdidas. Para la administracion es una mala solución porque hay que volver a licitar y seguramente a un precio mayor del estipulado pero es posible que en algunas ocasiones no haya alternativas”.

Para este jurista hay multitud de empresas que ofertan servicios públicos no solo constructoras, sino pymes y autónomos que se encuentran en esta situación “eso debería modificar nuestro régimen jurídico hacia posturas más ambiciosas.

Necesitamos soluciones imaginativas

Por su parte, Miguel Temboury, recordó que fue Subsecretario de Economía cuando se aprobó esa ley de desindexación del 2015 que ofrecía salidas restrictivas a esta situación. En su turno de palabra comentó que “no parece lógico que todo el riesgo de la inflación se traslade a los contratistas y concesionarios porque realmente no hay forma de luchar contra este incremento de precios”.

Miguel Temboury: “Hay que buscar soluciones imaginativas y rápidas para revertir esta situación. El RD-ley 3/2022 no ha funcionado por desgracia”

Recordó que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público alude a la citada ley de desindexación: “Una de las más complejas en su aprobación en su momento. Su tramitación parlamentaria duró un año con muchas enmiendas que se presentaron y el decreto que permitía su aplicación efectiva se aprobó dos años después».

A su juicio, la aprobación de la ley de desindexación «generaba realizar contrataciones a muy corto plazo a un año, y si fuera a largo plazo el contratista incorporaría la totalidad de la inflación desde el principio. Eso supondría encarecer el proceso de contratación».

Al final con dicha aprobación el articulo 103 de la ley de Contratos del Sector público indica que “establece limitaciones a la desindexación a contratos de obra, de suministro donde el periodo de recuperación de la inversión sea superior a cinco años y hace que la formula de revisión de precios hayan prácticamente desaparecido”.

En su opinión, el instrumento que hay ahora para enfrentarse a esta inflación imprevisible radica en “en el RD-Ley 3/2022 que ha dado lugar a una notable dispersión normativa. Es una norma que genera restricciones de entrada como de aplicación con lo cual no está siendo efectivo y los contratistas pierden el margen de beneficio que estimaban lograr”.

Para este experto, hay que buscar soluciones imaginativas y rápidas para revertir esta situación; “Es lógico que haya cierto blindaje de las administraciones publicas ante el incremento de precio de los contratistas. De hecho no es difícil de controlar esa supuesta mala fe del contratista por los incrementos de precios”.

Concesiones hay que reequilibrar

En su intervención Fernando Cacho, otro experto en derecho público, explicó que esta coyuntura  hay que remontarla a enero del 2021 donde ya había quejas de los contratistas en materia de subida de costes y disminución de márgenes. “Nadie pensó que el legislador iba a restringir el RD 3/2022 a los contratos de obra ante el panorama existente”, apuntó.

Fernando Cacho: “Es más fácil una resolución del contrato por mutuo acuerdo que por cualquier hecho imputable como vemos en la práctica” (Foto: ICAM)

Sobre la citada norma recuerda que desde sus inicios era restrictivo y poco ágil en su funcionamiento: “Se introduce el silencio administrativo negativo, el propio periodo de alegaciones con penalizaciones por el reajusta de los plazos. En Portugal se ha creado un procedimiento exprés que tiene la voluntad real de solucionar este problema”.

Este jurista reconoce que dicha normativa “reconoció el concepto de riesgo imprevisible, difícil de entender por las administraciones que los contratos de concesión o de suministro no tienen esa norma excepcional que ahora tienen los de obra con el RD 3/2022. En Europa, la subida de los precios se tiene en cuenta a partir del 2%, mientras que en España debe haber un incremento del 5%”.

También abordó aquellos contratos que no se incluyen en este RD-Ley: “En cuanto al reequilibro económico financiero de las concesiones tiene que haber una situación sobrevenida, un devengo no superior al 50% que afecte a la globalidad del contrato. Ahora observamos que hay incrementos porcentuales importantes que afectan a la viabilidad de ese contrato”.

Cacho recordó que los tres reales decretos aprobados para resolver esta situación “no han servido para nada. Hay que aprovechar las alternativas que ofrece la norma y ser ágil en su aplicación, como son las modificaciones del 205, reequilibrio del contrato y su resolución en casos extremos que no deja ser otra realidad compleja”.

Desde su punto de vista, “es más fácil una resolución del contrato por mutuo acuerdo que por cualquier hecho imputable como vemos en la práctica. Habrá que ver el futuro y las enmiendas que se han planteado en el Parlamento para la tramitación de dicho real decreto como proyecto de ley. Los cambios son muy necesarios”.