Esta semana ha habido un gran revuelo por una sentencia muy reciente del Tribunal Supremo sobre fichar y descontar el tiempo de salir a tomar café, fumar o similar. La sentencia no tiene en realidad nada de especial ni supone ninguna novedad, pese a lo publicado en diversos medios de comunicación.

Por un lado, una cosa es que haya un tiempo de descanso (pausas) y otra muy distinta es que esas pausas sean consideradas tiempo de trabajo efectivo.

Y por otro, la normativa sobre la consideración del tiempo destinado a la llamada “pausa para el bocadillo” es muy clara (art. 34.4 del ET): ese tiempo no es tiempo de trabajo efectivo salvo en dos casos:

1. Cuando el convenio colectivo disponga expresamente que es tiempo de trabajo efectivo (o así se establezca expresamente en el contrato suscrito con el trabajador)
2. Cuando se haya creado un derecho adquirido (condición más beneficiosa, CMB) para los trabajadores.

El punto 2 es el que se dirime en la sentencia del Tribunal Supremo que, por cierto, ratifica lo sentenciado en su día por la Audiencia Nacional.

Y a esto se suma que el registro diario de jornada opera para las dos partes (empresa y trabajador). Esto significa que la empresa puede obligar a registrar el tiempo destinado al café, salir a fumar… y obligar a recuperar ese tiempo (salvo en las dos excepciones mencionadas).

Tribunal Supremo. (Foto: Wikipedia)

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023

En el caso concreto enjuiciado, con la obligación de registro diario de la jornada de todos los empleados en virtud de lo establecido en el Real Decreto 8/2019, de 8 de marzo de medidas urgentes de protección social, que establece la obligatoriedad de aplicar el registro de horario a todos los trabajadores, la empresa implantó un sistema de registro (fichaje) con unas normas.

Entre otras, se especificó que había que fichar «desayuno, salida a fumar, tomar café” (puntualizando expresamente con relación a esta incidencia que el tiempo dedicado a la misma no se contabiliza como jornada efectiva).

La Federación de Industria de Comisiones Obreras interpuso una demanda de conflicto colectivo para, entre otras cuestiones, solicitar que se declarara nula la política de fichaje de la empresa por la que se establecía que los trabajadores tenían que fichar el tiempo destinado a tomar café o salir a fumar y que ese tiempo no era de trabajo efectivo.

Entendía el sindicato que la empresa había aprovechado el registro de jornada para introducir modificaciones importantes en materia de jornada y, por tanto, que la empresa debía haber recurrido al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 del ET). Entendía el sindicato que se había creado un derecho adquirido para los trabajadores, puesto que antes ese tiempo no se computaba. Lo descartan tanto la AN como el TS.

Sobre la incidencia de salir a fumar o tomar un café o desayunar y que ese tiempo así invertido no se sometía a fichaje y se integraba como tiempo de trabajo, la sentencia considera que no constan acreditadas esas condiciones más beneficiosas.

El sistema de tornos para acceso al centro de trabajo no se destinaba antes del 26 de septiembre de 2019 como sistema de control de jornada y “la tolerancia de la empresa en que los trabajadores salieran de las instalaciones a aquellos efectos no implica que el tiempo invertido en ello fuera de trabajo efectivo, aunque solo sea porque no estaba bajo un control cierto”.

Por todo ello, en este caso concreto se descarta que se haya creado un derecho adquirido para los empleados y, por tanto, es perfectamente lícito que la empresa obligue a fichar ese tiempo.

En definitiva:

1. La normativa sobre el tiempo destinado a la llamada “pausa para el bocadillo” es clara y la jurisprudencia en la materia es reiterada (no es tiempo de trabajo efectivo, salvo las excepciones comentadas).
2. Se considerará ese tiempo como tiempo de trabajo efectivo cuando se pruebe que se ha creado un derecho adquirido, pero este tema se mira caso por caso, analizando las circunstancias concurrentes en cada uno. En este sentido, hay reiterada jurisprudencia del TS sobre la consideración o no de “derecho adquirido” (hay que analizar caso por caso y no cabe establecer un criterio general). A la hora de entender si existe o no derecho adquirido hay que analizar el tiempo que los trabajadores hayan estado disfrutando de la ventaja o medida en cuestión, que se trate de una práctica regular, constante y reiterada a lo largo de los años y que exista una voluntad consciente por parte de la empresa de beneficiar a los trabajadores; es decir, que no se trate de una “mera liberalidad”.

El registro diario de jornada opera para las dos partes, empresa y trabajador. (Foto: E&J)

Otras sentencias del Supremo sobre la “pausa para el bocadillo”

El tiempo destinado a la “pausa el bocadillo”, unido a la obligación del registro de jornada, ha sido objeto de diversas sentencias por parte del Tribunal Supremo. Entre ellas:

Considerar tiempo de trabajo efectivo en unos puestos, pero no en otros

El Tribunal Supremo ha sentenciado que no es discriminatorio que la empresa contabilice la pausa por bocadillo como tiempo de trabajo efectivo para quienes necesariamente desarrollan su actividad en régimen de jornada continuada, mientras que no sucede así con otros empleados (en el caso concreto enjuiciado, los ascensoristas de calle, que poseen cierta libertad para auto organizar su horario)

Entiende el TS en su sentencia que la obligación de prestar una jornada de igual duración no basta para activar los resortes de la no discriminación. Por todo ello, estima el recurso interpuesto por una compañía (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022).

Es lícito pactar un factor corrector (registro de jornada)

El TS ratifica lo sentenciado por la AN en el caso de una empresa donde se pactó un factor corrector de dos horas al día incluyendo ahí todo tipo de pausas.

En concreto, se acuerda entre las partes la aplicación de un factor corrector genérico, de dos horas/día en jornada partida y 30 minutos/día en jornada continuada. Este factor corrector pretende contemplar, a título ilustrativo y no exclusivo ni excluyente, descansos, pausa para la comida y/o desayuno, permisos no retribuidos, cualquier clase de pausa o descanso, etc.

El TS desestima el recurso interpuesto por un sindicato que no estuvo de acuerdo con el pacto alcanzado. Razona la sentencia que los trabajadores podrán destinar una hora y media a la comida o utilizar tan sólo una hora, previo acuerdo con su superior, y eso no supone una alteración ni de su jornada ni de su horario porque si el trabajador sólo utiliza una hora para comer, saldrá media hora antes o entrará media hora después, y todo ello en consonancia con el art. 39.1.b) del Convenio de aplicación.

Condición más beneficiosa: se descarta

En esta sentencia, el TS también descarta la existencia de derecho adquirido. En el caso concreto enjuiciado, se pedía por parte de los sindicatos la consideración de 7,5 de los 15 minutos de descanso para bocadillo como tiempo de trabajo.

El TS estima en este caso el recurso de la empresa: no procede considerar ese tiempo como tiempo de trabajo efectivo, puesto que no se está en presencia de una condición más beneficiosa, ni ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

No es que el empresario haya procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que disfrutaba el trabajador -de 224,5 días de trabajo a 228,12- sino que las horas anuales de trabajo no se han modificado; simplemente el empresario ha cesado en su «tolerancia» de considerar tiempo de trabajo los 7,5 minutos diarios de descanso para bocadillo y ha pasado a disponer que no cabe considerarlos tiempo de trabajo.

¿Qué sucede con las pausas por necesidades fisiológicas?

Al margen de lo que es la llamada “pausa para el bocadillo” hay otro tipo de pausas que tienen un tratamiento específico. Por ejemplo, las pausas fisiológicas (ir al baño; uso del lavabo). (SAN de 10 de mayo de 2021).

Las pausas para necesidades fisiológicas tienen un tratamiento especício. (Foto: E&J)

En este sentido, la Audiencia Nacional ha estimado la demanda de un sindicato (convenio colectivo de contact center), declarando el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center.

En todo caso, en el supuesto concreto enjuiciado no se solicita que ese tiempo sea reputado tiempo de trabajo, sino que dicho tiempo tenga un sistema específico de registro, dadas las peculiaridades en las que trabaja en la empresa, en las que el trabajador se ve obligado a prestar servicios de forma continuada frente a una pantalla de ordenador, y realizando o recibiendo constantes llamadas telefónicas. Con el sistema de registro de jornada implementado en la empresa, excepto en la plataforma de Málaga, únicamente puede justificar el abandono puntual de su puesto de trabajo imputándolo bien a la pausa por comida, bien a pausas en PVD, bajo la presión de poder ser sancionado sino lo hace así.

Razona la sentencia que “el no permitir registrar esas pausas por necesidades fisiológicas vulnera la dignidad del trabajador, que no es otra cosa que el derecho que tiene a ser tratado como una persona en todo momento, resulta contrario a la protección de salud”.

Pausas en trabajos con pantallas de visualización de datos

Hay convenios colectivos que recogen determinadas pausas que sí se consideran tiempo de trabajo efectivo.

Un buen ejemplo está en el art 54 del Convenio Colectivo de Contact Center que establece expresamente la consideración de tiempo efectivo de trabajo las pausas en el caso de trabajos con PVD.

En concreto, se establece que el personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos tendrá una pausa de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo. Dichas pausas no serán acumulativas entre sí.

Conclusiones: fichar y descontar el tiempo de las pausas es totalmente lícito

En definitiva, hay que tener en cuenta lo siguiente:

1. Fichar (sistema de registro diario de jornada) es obligatorio para todas las empresas, pero el sistema de fichaje opera tanto para la empresa como para el trabajador.
2. El tiempo destinado a la “pausa para el bocadillo” (salir a tomar café, fumar…) no es tiempo de trabajo efectivo salvo que lo establezca el convenio (o contrato suscrito con el trabajador) o que se haya creado un derecho adquirido
3. A la hora de entender que se ha creado un derecho adquirido se mira caso por caso, analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.
4. Hay que consultar el convenio colectivo de aplicación, ya que algunos establecen diversas pausas que pueden ser consideradas o no como tiempo de trabajo efectivo (p.ej. pausa en el convenio de contact center para trabajos con pantallas de visualización de datos).

Normativa y jurisprudencia

Capítulo III del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (registro de jornada).

Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 34.4 y art. 34.9 del ET).

Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023. Sentencia núm. 161/2023 Número del procedimiento: 34/2020.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022.   Nº de Recurso: 7/2020 Nº de Resolución: 299/2022.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022. Nº de Recurso: 3939/2018 Nº de Resolución: 149/2022.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017.  Nº de Recurso: 2235/2015 Nº de Resolución: 622/2017.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2021. Nº de Recurso: 105/2021 Nº de Resolución: 104/2021.