La Administración no puede cerrar una web sin previa autorización judicial

El pasado 3 de octubre, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una interesante Sentencia en materia de protección de Derechos Fundamentales (libertad y expresión) a través de la utilización de páginas webs.

Las partes implicadas son dos: la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, y la entidad mercantil WOMEN ON WEB INTERNATIONAL FOUNDATION.

La cuestión de interés casacional planteada ante el Tribunal Supremo era la siguiente: si resulta necesario la autorización judicial en casos en que la Administración acuerde la medida consistente en la interrupción del acceso a la web por los operadores de las redes de telecomunicaciones que prestan servicio en España ante la constatación de una actividad ilegal, en particular, de venta por medios telemáticos de medicamentos no autorizados para su comercialización en nuestro país. Y el alcance que, en su caso, debe tener la medida atendiendo a la complejidad de los contenidos de la página web.

Para ello, las normas jurídicas cuya interpretación se exige necesario son las contempladas en los artículos 20.5 de la Constitución española, el artículo 10 del Convenio europeo de Derechos Humanos, el artículo 8, apartados 1, 2 y 3 y el artículo 11.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información. Por último, el artículo 18.1 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio (Directiva sobre el comercio electrónico) sobre aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información.

«La recurrente pone especial énfasis en la desproporción de la medida acordada consistente en la prohibición de acceso a su sitio web» (Foto: E&J)

Los antecedentes del debate planteado eran los siguientes: la entidad mercantil Women on Web International Foundation con sede en Canadá, operaba electrónicamente en España mediante un sitio web en el que se vendían los medicamentos “mifepristone” y “misoprostol” cuya comercialización está prohibida en España. Y en todo caso, no pueden ser administrados sin receta médica.

La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (en adelante, AEMPS) es la entidad española con competencias de policía en el sector de los medicamentos, por lo que al constatar tal práctica prohibida de venta de productos no autorizados, se dirigió a la mercantil para que cesara en tal conducta. Es importante destacar que no se abonaba precio alguno por la compra de los mismos, sino una donación de 50 a 70€.

La entidad WOW (Women on Web International Foundation) hizo caso omiso al requerimiento de la AEMPS por lo que ésta inició el procedimiento para la interrupción y reiterada de la información consistente en la venta de medicamentos online por la mercantil.

WOW acudió a la vía judicial, dictando Sentencia el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, el 9 de marzo de 2021 por la que se establece que la intervención judicial para el secuestro de páginas de internet es en efecto siempre preciso, pero en este caso, la AEMPS se limitaba a requerir la cesación de la actividad de venta de medicamentos online, no siendo necesaria esa intervención judicial, y además confirma el acto administrativo impugnado por ser conforme a derecho en tanto que la comercialización de los medicamentos referidos, estaba prohibida en España, y la donación de la contraprestación no es convincente; y en todo caso, la comercialización de medicamentos por Internet y sin el correspondiente sello de la Unión Europea, resulta ilegal en España.

WOW interpuso recurso de apelación contencioso – administrativo, ante la Audiencia Nacional, quien desestimó el recurso, haciendo suyo el pronunciamiento del Juez de instancia en la Sentencia de 6 de julio de 2021.

La recurrente plantea recurso de casación, exponiendo la cuestión de interés casacional ut supra transcrita: si resulta necesario la autorización judicial cuando la Administración acuerde la medida consistente en la interrupción del acceso a la web por los operadores de las redes de telecomunicaciones que prestan servicio en España ante la constatación de una actividad ilegal, en particular, de venta por medios telemáticos de medicamentos no autorizados para su comercialización en nuestro país. Y el alcance que, en su caso, debe tener la medida atendiendo a la complejidad de los contenidos de la página web.

«La resolución de la AEMPS no fue ajustada a derecho» (Foto: Archivo)

Es importante mencionar, que la recurrente pone especial énfasis en la desproporción de la medida acordada consistente en la prohibición de acceso a su sitio web, y no solo al apartado correspondiente a la compra de esos dos medicamentos prohibidos. Desde la inicial medida cautelar acordada, señalan, no se puede acceder a toda su web, lo que no está debidamente justificado.

El Ministerio Fiscal (que interviene por ser un procedimiento entablado en materia de protección de derechos fundamentales), solicita la desestimación del recurso de casación contencioso – administrativo, si bien apoya el argumento sobre la desproporcionalidad de la prohibición de acceso a toda la web.

Pues bien, comienza el Tribunal Supremo su análisis del asunto litigioso confirmando la ilegalidad de la venta de los dos medicamentos prohibidos en España, sin el sello de la Unión Europea y siendo la donación una mera simulación para el pago del precio de los mismos (incluso siendo gratuita su venta, tampoco estaría permitida).

Por tanto, era legítimo acordar la interrupción del acceso al sitio web, a fin de salvaguardar la salud pública, conforme al art. 8 de la Ley 34/2002.

Ahora bien, se refiere a continuación nuestro más alto Tribunal a la segunda cuestión nuclear: si era precisa la intervención judicial para acordar una medida de este tipo en este caso concreto, y consecuentemente con lo anterior, si la prohibición de acceso a todo el contenido web, ha sido o no proporcionado.

Apunta el Supremo y en este punto la Sentencia es de una claridad absoluta que: los sitios webs, aun no siendo publicaciones o grabaciones, deben quedar dentro de la categoría de “otros medios de información” del art. 20.5 de la Constitución cuando establece que: «Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.»

En este sentido, esgrime el Alto Tribunal que lo constitucionalmente prohibido no es aprehender publicaciones que incurran en alguna ilegalidad ni impedir su difusión, sino que lo constitucionalmente prohibido es que el secuestro lo decida por sí sola la Administración.

Justifica lo anterior razonando que no se trata sólo de poner coto a posibles tentaciones administrativas de arbitrariedad, sino sobre todo de encomendar la valoración de los hechos y la ponderación de los intereses a una autoridad imparcial, independiente y sometida únicamente a razones jurídicas. Debe tenerse en cuenta que decidir si una publicación merece ser secuestrada -al igual que ocurre con la interceptación de comunicaciones, con el registro domiciliario o con la disolución de asociaciones- a menudo exige un razonamiento jurídicamente complejo e intelectualmente templado.

Dicho lo anterior, el Supremo concluye que, no obstante, los sitios webs solo se equipararán a los medios de información (con la prohibición de acordar su secuestro por quien no es Autoridad Judicial) cuando contengan información o expresión. Por ello, dar a conocer y aconsejar sobre el uso de tales medicamentos entra dentro de dicha categoría, pero ofrecer su venta no.

Esto es: la prohibición del art. 20.5 de la Constitución, sería aplicable a las páginas webs cuando emitan o hagan circular idea. Y, por tanto, en respuesta a la cuestión de interés casacional, la Administración puede acordar por sí sola la interrupción de un sitio web, siempre que concurra alguno de los supuestos legalmente habilitantes para ello, únicamente cuando el contenido de aquél no consista en ninguna información ni expresión. Y en todo caso, cualquiera que sea la autoridad (administrativa o judicial) que ordena la interrupción del acceso al sitio web, ésta debe respetar el principio de proporcionalidad y, si es técnicamente posible, limitarse a aquella sección donde se recoge la actividad, la información o la expresión ilegales.

Aplicado lo anterior al caso que nos atañe, concluye el Tribunal Supremo que, en dicho sitio web, junto a una oferta de obtención de ciertos medicamentos, se contemplaba informaciones, recomendaciones y opiniones en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Y estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categoría de información y expresión y, por tanto, su interrupción no podía hacerse legalmente sin autorización judicial.

Sentando cuanto antecede y, en consecuencia, la resolución de la AEMPS no fue ajustada a derecho ni la medida acordada de secuestro. Ahora bien, sí lo fue en lo atinente a la obtención de tales medicamentos mediante una donación, por lo que todo lo que exceda de la interrupción de acceso a dicha sección, debe quedar anulado.

El Supremo pues, estima en parte el recurso de casación, sin expresa condena en costas por ser el asunto de una notable complejidad jurídica.

Como operadores jurídicos, entendemos esta Sentencia como de gran repercusión y relevancia práctica en multitud de asuntos que pueden plantearse dados los avances tecnológicos y la profusión de webs que a diario consultamos y utilizamos en nuestra vida diaria, siendo cada vez más palpables la sustitución de los tradicionales medios de comunicación en papel por los medios tecnológicos de la característica sociedad de la información.