La autotutela inmediata en la extinción voluntaria del contrato de trabajo

El vigente Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, ET), permite que el trabajador, por su propia voluntad, pueda procederá reclamar la extinción de su contrato de trabajo, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario (art. 49.1.j ET) alegando y justificando cualquiera de las causas tasadas en su art. 50, precepto para el cual serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las siguientes:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Como cuestión previa debe indicarse que la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aprobada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre (en adelante, LRSJ) no contempla ninguna modalidad procesal por la que ventilar esta acción extintiva, razón por que deberá estarse a lo dispuesto en su art. 102.1 cuando advierte que “En todo lo que no esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario”, y, por tal motivo, deberá encauzarse por los arts. 80 y siguientes de la LRJS.

Como ha podido comprobarse, la regla general es que sea una sentencia judicial la que declare injustificados los incumplimientos graves en que haya incurrido el empresario en la ejecución del contrato de trabajo, lo que supone que aun cuando el trabajador haya ejercitado su acción extintiva mediante la presentación de la demanda en sede judicial, deberá continuar llevando a cabo sus actividad hasta que una sentencia declare, con carácter constitutivo, esto es, ex nunc, la extinción de la relación laboral con obligación del pago de la correspondiente indemnización, cuyo importe deberá computarse desde la fecha acreditada de antigüedad hasta la de a sentencia que así declare aquella, salvo que se acuda a la vía de las medidas cautelares y, en concreto, la prevista en el art. 79.7 de la LRJS, a cuyo tenor:

“En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia”.

Sin perjuicio de lo anterior, en determinados casos calificados de excepcionales por nuestros tribunales, puede el trabajador no esperar a que se dicte la sentencia que acuerde la extinción de vínculo contractual y notificar al empresario su decisión de finalizar el contrato de trabajo en base a incumplimientos graves que comporten un riesgo de su dignidad o integridad, supuesto en el que quedará extinguida la relación laboral desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su decisión, denominada «autotutela inmediata» por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 225/2002, de 9 de diciembre.

Quizás los casos más usuales sean aquellos en que se encuentre en riesgo el derecho a la dignidad personal y o profesional a través de situaciones de acoso profesional, moral, sexual o con motivo de orientación sexual.

Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en el FD Octavo de la Sentencia núm. 819/2010 de 7 diciembre. AS 2011\719 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 6a):

“La acción extintiva del art. 50 del ET, fundada en incumplimientos del empresario reiterados en el tiempo, sistemáticos e injustificados, otorga plena legitimidad para conseguir la extinción del contrato, aunque estos incumplimientos se retrotraigan a años precedentes, sin que en tal caso pueda entrar en juego la prescripción porque el acontecer de los hechos se produce sin solución de continuidad, de forma sucesiva, objetivándose una persistente conducta contraria a la observación de las elementales obligaciones inherentes al contrato de trabajo, de tal forma que no hay «dies a quo» para hacer un cómputo del plazo prescriptivo como si se tratara de tiempo computable de tracto único. Repárese en que los tan repetidos incumplimientos datan del año 2003 sin lapso de normalidad en la relación laboral, por causa exclusivamente imputable a la empresa demandada.

El siguiente aspecto a resolver, planteado en el apartado B) del motivo, se refiere a la jurisprudencia dictada sobre la necesidad de que la relación laboral debe de estar persistente en el momento en que se dicta la sentencia, condición no cumplida en el presente caso, se dice, en el que la actora agotó la IT, por transcurso de su plazo máximo, el 31-3-2009, formulando la reclamación el 3-8-2009, sin haber acudido al centro de trabajo ni notificado su situación a la empresa.

Esta alegación ha de ser examinada recordando que hay supuestos en los que la persistencia de la relación laboral no se erige en requisito imprescindible para el sostenimiento de la acción ex art. 50.1 del ET cuando se dan circunstancias excepcionales que justifican la incomparecencia del trabajador a la empresa hasta la resolución de la demanda. Se trata de la denominada «autotutela inmediata», denominada así por la sentencia del Tribunal Constitucional 225/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 225). Cuando se da un verdadero acoso moral de singular gravedad, la jurisprudencia ha convalidado este supuesto excepcional, como se pone de manifiesto en las SSTS de 26-6-1984 (RJ 1984, 3363), 2-4-1985, 18-9-1989 (RJ 1989, 6455) y 18-7-1990 (en el mismo sentido la sentencia, por ejemplo, del TSJ de Cataluña de 10-2-2003 (AS 2003, 2353)).

El padecido por la actora es sin duda de tal naturaleza, de lo que da cuenta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y que tiene reflejo médico en la patología diagnosticada, de carácter psiquiátrico, de etiología laboral, que sin duda haría admisible el abandono del trabajo, cuya ejecución desde luego no puede traducirse para quien es víctima del acoso en permanente sufrimiento extendido durante tiempo considerable hasta la sentencia firme estimatoria, en su caso, de la demanda de resolución contractual.

Ahora bien, la aplicación del supuesto de «autotutela inmediata» no es justificable si, como en el presente caso ocurre, la reclamación se formula más de tres meses de la fecha en que pudo hacerse. Según relata el ordinal noveno de la sentencia de instancia la actora agotó el plazo máximo de incapacidad temporal el 31-3-2009 y el día 10-7-2009 presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, dejando transcurrir inexplicablemente un período de tiempo tan dilatado. Al finalizar la IT la actora debería de haber planteado de forma inmediata la acción aunque no se hubiera incorporado al trabajo, por lo que no puede comprenderse tan dilatada inactividad, en la que incurrió sin razón justificada, que ni se alega ni puede extraerse del acervo probatorio obrante en el proceso.

Sólo atendiendo a este único y exclusivo aspecto es por lo que debe estimarse el recurso, pues, siendo totalmente aceptable el que la demandante se abstuviera de acudir a la empresa una vez producida la finalización de la IT, no estando ya suspendida en consecuencia la relación laboral, no lo es por el contrario que desde entonces y hasta la primera reclamación dejara pasar, como se ha dicho, más de tres meses. Y podría añadirse que si esta demora tan relevante hubiera obedecido a circunstancia excepcional impeditiva del ejercicio de la acción (imposibilidad física o cualquier otra rémora que la hiciera inviable) se daría por justificado el retraso, mas al no haber dato que evidencie tal impedimento, la retardada actuación de la actora está exenta de justificación.”

También el FD Segundo de la STSJ de Cataluña núm. 4934/2005 de 27 mayo. AS 2005\1907 (Recurso de Suplicación núm. 9465/2004, Ponente Sra. María del Carmen Figueras Cuadra) aborda la cuestión al afirmar que:

“El primero de los motivos aducidos, formulado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , plantea la denuncia de la contravención de lo estipulado en el art. 50.1 a), en relación con el art. 49.1 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) . Mediante el presente motivo aduce la empresa recurrente que el trabajador no puede rescindir la relación laboral unilateralmente con anterioridad a ser dictada resolución judicial, no concurriendo en el supuesto contemplado circunstancias excepcionales que justifiquen que el trabajador pueda seguir pretendiendo la extinción del contrato, sin que la relación laboral continúe vigente.

Pues bien, en el caso de los arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente ejercitable, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato, lo cual, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios inherentes. La extinción en este caso tiene, pues un carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguida la relación laboral desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su decisión.

Sin embargo, al amparo del art. 50 el trabajador no tiene tal facultad, es necesaria la acción judicial. La doctrina jurisprudencial (ejemplo de ello es la sentencia del TS de fecha 23 de abril de 1996 [RJ 1996, 3403] ) se refiere al carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en el proceso. Si la sentencia tiene un carácter declarativo, como en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda (siempre que entonces estuviera viva). Si se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo la relación continuará viva mientras no adquiera firmeza y este es precisamente el supuesto de los procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. La doctrina jurisprudencial, efectivamente ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo contractual que salvo, supuestos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato, sin abandonar su puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que decida en sentencia firme. Por tanto, el éxito de la acción ejercitada en el presente caso exige que el contrato siga en vigor hasta el momento de dictar sentencia. La tesis jurisprudencial es que difícilmente puede decidirse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa dicho pronunciamiento. Se sostiene pues el rechazo de la acción salvo en supuestos excepcionales de riesgo de su dignidad o integridad. Desde esta perspectiva, si bien la trabajadora comunicó a la empresa su decisión de abandonarla, lo cual se hizo efectivo después de la presentación de la demanda y antes de la celebración del acto de la vista y con independencia del examen de la actitud empresarial con respecto a aquélla, cabe considerar el supuesto enjuiciado como excepcional y por tanto considerar que no se han vulnerado los preceptos invocados.”

Resoluciones a las que se añade, ad exemplum, el FD Cuarto de la Sentencia de 25 marzo 2002. AS 2002\781 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social):

“Es reiterada doctrina jurisprudencial de que la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en causa de incumplimiento contractual, teniendo la sentencia carácter constitutivo. En este sentido, la STS de 23-4-1996 (RJ 1996, 3403) decía: «… ya se ha aludido antes a la sentencia de 12-7-1989 ( RJ 1989, 5461).Vamos a hacerlo ahora a las de 22 octubre (RJ 1986, 5878) y 26 noviembre 1986 ( RJ 1986, 6516) y a la de 18 julio 1990 (RJ 1990, 6425), según las cuales: “la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento”. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia filme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones». Y en similar sentido, SSTS 24-5-2000 (RJ 2000, 4629) y 22-5-2000 (RJ 2000, 4623), que hacen hincapié en que mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. Sin embargo, como deja dicho la sentencia de instancia y también se reconoce en el recurso, el deber del trabajador de continuar prestando su trabajo con normalidad durante la sustanciación del proceso de rescisión no es absoluto, y en casos excepcionales aparece el derecho del mismo a cesar prematuramente en la prestación de los servicios, a interrumpir éstos sin que ello conlleve la extinción de la relación laboral por dimisión o abandono o ausencias injustificadas. Aparece mencionado derecho en supuestos excepcionales al hilo de las causas del art. 50 ET; en aquellos en que la continuidad en el desempeño de la actividad laboral deviene insoportable para el trabajador, dificultando extraordinariamente la convivencia laboral en supuestos de malos tratos verbales y físicos (al respecto SSTSJ Andalucía/Sevilla 15-2-1999 [AS 1999, 943]). O concurrencia de circunstancias que impliquen una manifiesta ilegalidad o peligrosidad para con el trabajador, atentado notorio a su dignidad otras de oportuna gravedad. El respecto, la STS de 18-9-1989 (RJ 1909, 6455) y en similar sentido STS de 18-7-1990 (RJ 1990, 6425) dejó dicho lo siguiente: «Porque la jurisprudencia, si bien tiene declarado, como antes se ha dicho, que la resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SS de la Sala, de 8 marzo 1984 (RJ 1984, 1539), 28 febrero, 2 abril ( RJ 1985, 1844) y 2 julio 1985 (RJ 1985, 3664) y 4 febrero 1986 (RJ 1986, 703) – también tiene sentado que, en supuestos en que el incumplimiento contractual del empresario que motiva y justifica la voluntad resolutoria del trabajador se manifiesta mediante el impago total de salarios o en términos que perjudican su dignidad, integridad física o formación profesional o cualesquiera otros también excepcionales que generen situación insoportable, puede él mismo instar dicha resolución sin necesidad de mantenerse en su puesto de trabajo, pues tal conducta empresarial justifica una suspensión o incluso interrupción de la relación laboral, por lo cual las faltas de asistencia no pueden ser aducidas para fundar el despido – SS. de esta Sala, entre otras, de 4 octubre 1982 (RJ 1982, 6097), 26 junio 1984 (RJ 1984, 3363), 2 abril 1985 (RJ 1985, 1844) y 10 noviembre 1986 (RJ 1986, 6516)–. Máxime cuando la presentación de la demanda sobre resolución indemnizada es anterior en el tiempo al despido de la Sala de 4 de febrero de 1986 (RJ 1986, 703; todo lo cual, sin embargo, no excluye que la sentencia estimatoria de la pretensión resolutoria, haya de producir efectos tan sólo desde la fecha en que fuera dictada S. de la Sala de 13 de julio de 1983 (RJ 1983, 3779)».

De entre los incumplimientos empresariales más significativos y que más inciden de una manera perjudicial en el trabajador quizás sea el impago y el retraso grave y reiterado de salarios, dando derecho a cesar prematuramente en la prestación de los servicios sin que ello conlleve la extinción de la relación laboral por dimisión o abandono o ausencias injustificadas, pues como se cuida de indicar el FD Tercer de la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2011 (Nº de Recurso: 4023/2009, ponente Sr. Juan Francisco García Sánchez).

“Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para el éxito de la acción resolutoria que al trabajador confiere el art. 50 del ET, que la relación laboral esté aún viva en el momento de accionar, pues mal puede acordarse judicialmente la extinción de una relación que ya antes había quedado sin efecto por cualquiera otra de las causas establecidas en el art. 49 del propio Estatuto, entre las que se encuentra la dimisión del trabajador -apartado 1.d)-, y así se recoge ya en resoluciones antiguas, como las Sentencias de 4 de Octubre de 1982,13 de Julio de 1983y26 de Junio de 1985, doctrina que se mantiene, en términos generales, en la actualidad. De ella se desprende que el trabajador -como norma general- debe mantenerse en su puesto hasta la hora de accionar en demanda de la resolución contractual motivada por incumplimiento contractual del empresario.

Ello no obstante, la propia jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral. Y así, la primera de las Sentencias que acabamos de citar, señala que está justificado el cese en la prestación del trabajo en los casos de que la continuidad en el mismo sea incompatible con la dignidad profesional del empleado, ejemplificando como manifestaciones de tal situación los «malos tratos de palabra» o la «falta continuada de abono del salario». Se trata de supuestos excepcionales, que justifican la cesación en la prestación del servicio como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, sin que la decisión de éste en tal sentido suponga dimisión por su parte ni ninguna otra forma de ruptura de la relación laboral.

Aplicando esta doctrina al supuesto aquí enjuiciado, se llega a la conclusión en el sentido de que estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran.

En consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, acordamos estimar la demanda, por lo que declaramos extinguida a instancia del actor y desde el día 19 de Junio de 2008 (fecha en que el trabajo comunicó la extinción de su contrato de trabajo) la relación laboral que le vinculaba con la expresada demandada, quien abonará a aquél una indemnización en cuantía de 45 días por año de servicio, teniendo en cuenta que su antigüedad data del día 3 de Enero de 2007 y el salario a tener en cuenta asciende a 46’68 euros diarios.”

El trabajador, en cualquier caso, deberá acreditar la existencia de causa grave y culpable del empresario y la existencia de un perjuicio en su esfera personal o patrimonial que le impida continuar prestando servicios, solicitando la extinción contractual al margen de la sentencia que se dicte con la premura precisa sin dilatar en el tiempo su decisión, dando por acabada anticipadamente una situación de penuria, necesidad o de irrefutable ilegalidad.