La doctrina penal que contesta a la doctrina penal en torno a la malversación de los ERE

Pilar Llop, que dirige en la actualidad el Ministerio de Justicia, afirmó con rotundidad que la Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre, ha sido “contestada por la doctrina penal”. De este modo, dirigía otro ataque a aquellos que pretenden impedir la justificación del indulto que se busca conceder a José Antonio Griñán con la finalidad de impedir la ejecución de la pena de prisión que se le impuso por la comisión de un delito de malversación de caudales públicos.

La ministra se refiere a un artículo publicado por Gonzalo Quintero Olivares en Diario de Sevilla con el título La contradictoria sentencia de los ERE. En ese texto, se critica la Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre, en los aspectos vinculados con la condena de José Antonio Griñán, al exponer que “lo que de verdad es el objeto del proceso como materia delictiva no es si el dinero se destinaba o fue a parar a quien no lo merecía -eso, que es la base de la malversación, queda difuminado-, sino el procedimiento administrativo que se articuló para poner en práctica un programa legítimo de ayudas sociolaborales”, de modo que “se tacha de ‘comportamiento ilícito’ el de todo funcionario que haya intervenido en la configuración de un acto administrativo complejo que requería actuaciones internas y modificaciones en la ley presupuestaria que aprobaría el Parlamento”, añadiendo que “la generalizada imputación de autoría de prevaricación no concreta cuál es la resolución administrativa manifiestamente injusta llevada a cabo por cada sujeto, que es lo que exige la ley, y se señalan actuaciones que no son resoluciones”.

Igualmente se debe estudiar el contenido de La sentencia de los ERE y algunas perlas jurídicas no cultivadas, otro artículo de Gonzalo Quintero Olivares que fue publicado en Almacén de Derecho.

Es fácil entender el planteamiento de Gonzalo Quintero Olivares. Sin embargo, debe tenerse presente que la Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre, se refiere a la pieza política de los ERE, una sola de las muchas que se han ido desarrollando, y que exonerar a los que tienen el control del aparato de poder cuando propiciaron resultados delictivos conlleva el riesgo de impunidad de conductas que podrían reproducirse en el futuro atendiendo al ejemplo de una eventual absolución de José Antonio Griñán.

«Este especialista sobre Derecho Penal niega la posibilidad de designar a un “autor de escritorio” tanto como instigador como cómplice» (Foto: Universidad Pablo de Olavide)

Claus Roxin entiende que es posible atribuir a los directores, con la condición de autores, los resultados delictivos que se puedan derivar del desarrollo de las actividades de esta organización, refiriéndose a esta cuestión en “El dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder”, “Dominio de organización en aparatos organizados de poder: un apunte a la problemática” y “Dirección de la organización como autoría mediata”. En el último de los textos indicados se señala por el reputado jurista alemán que “en una organización delictiva, los que están detrás de ella y que ordenan la comisión de delitos, teniendo un poder autónomo de dar órdenes, también podrían ser hechos responsables como autores mediatos aun cuando los ejecutores directos puedan ser penados igualmente como autores plenamente responsables”, conociéndose a “estos maquinadores como «autores de escritorio»”. El mismo jurista continúa diciendo posteriormente que “la admisión de una autoría mediata que yo propongo constituye la teoría dominante en la ciencia y la jurisprudencia de Alemania, así como también en la jurisprudencia de otros países y del Tribunal Penal Internacional”, pues “aquellos que rechazan una autoría mediata y abogan por la coautoría o la instigación, no lo hacen basándose en la especial fuerza persuasiva de sus propias suposiciones, sino como una especie de recurso de urgencia” porque “creen que admitir una autoría mediata atentaría contra un principio irrevocable de la teoría de la autoría”.

El trabajo de Claus Roxin es brillante. Este especialista sobre Derecho Penal niega la posibilidad de designar a un “autor de escritorio” tanto como instigador como cómplice, porque el instigador no tiene influencia en la ejecución real del crimen, y la falta de un plan común entre el “autor de escritorio” y el perpetrador se interpone en el camino de establecer complicidad, ya que a menudo no están en contacto entre ellos. Claus Roxin presupone tres criterios para la justificación de la regla de la voluntad en virtud de los aparatos organizativos de poder: 1) la existencia de un aparato organizativo de poder; 2) la fungibilidad de las personas directamente ejecutoras; y 3) la separación del aparato de poder de la legalidad base.

El estudioso penalista considera un aparato de poder como una estructura organizada jerárquicamente, que tiene un número indefinido de personas. Un “autor de escritorio” se sienta a los controles de este aparato. Puede dar órdenes y estar seguro de que realmente se llevarán a cabo. De aquí se sigue otro requisito previo para la doctrina del jurista alemán, a saber, la fungibilidad del ejecutor de la acción, que conlleva que la individualidad del perpetrador no es importante en absoluto, porque si no realiza el hecho, otra persona automáticamente tomaría su lugar y provocaría la consumación del hecho. Así, a pesar de su plena responsabilidad, la persona que actúa directamente no tiene influencia en lo que está sucediendo, lo que lo convierte en la herramienta de la persona que está detrás de él. Además, el aparato de poder debe estar fuera del sistema legal, lo que significa que ya no se respeten garantías propias del Estado de Derecho, de modo que prácticamente no existe una ley superior. Además, puede existir un aparato de poder dentro de movimientos clandestinos y organizaciones secretas. El factor decisivo es que se trata de una organización que se opone a la ley vigente, un llamado Estado dentro de un Estado, como podía ocurrir con la estructura creada para los ERE.

En 1965, el jurista alemán Christian Schroeder se ocupó, entre otras cosas, de la evaluación jurídica de los delitos cometidos dentro de una organización. A diferencia de Claus Roxin, niega la necesidad de justificar una nueva forma de perpetración indirecta, porque en las estructuras organizadas jerárquicamente hay órdenes compulsivas y situaciones similares a la coerción. También niega la fungibilidad del hombre de frente como criterio para el dominio del hombre de atrás. No es la fungibilidad lo que justifica el dominio del hombre de atrás, sino la determinación condicional de actuar del hombre de delante. Christian Schroeder considera que la persona que está detrás no tiene un número arbitrario de testaferros reemplazables, porque los testaferros suelen ser personas capacitadas que no pueden intercambiarse arbitrariamente, como especialistas en venenos o falsificadores de documentos. Además, teóricamente todas las personas pueden negarse a cometer un delito, por lo que la fungibilidad no constituye una garantía de que el delito se consumará. Sin embargo, la responsabilidad de la persona en frente permanece. Por lo tanto, la intercambiabilidad no justifica la dominación. Más bien, sirve a la posibilidad de hacerse con el control del acto, pero no lo justifica. El factor decisivo es, por lo tanto, la decisión de acción del actor. El dominio del hombre de atrás radica en la posibilidad de desencadenar una decisión final de actuar en un hombre de delante que ya ha tomado una decisión condicional de actuar.

Christian Schroeder niega la clasificación de los recepcionistas como instigadores, diciendo que un instigador provoca la decisión de cometer un delito, mientras que el perpetrador indirecto simplemente desencadena una decisión ya existente de cometer un delito y continúa explicando que la responsabilidad de los que actúan directamente no puede relevar a los que actúan indirectamente, ya que su responsabilidad por lo sucedido es igual de grande, aunque, a diferencia de Claus Roxin, él ve la posibilidad de complicidad, porque un perpetrador totalmente responsable podría ser registrado como cómplice a través de su participación en la organización debido al alcance de los crímenes. Respecto a los crímenes nazis, justifica la complicidad de los implicados en que ya ve la etapa experimental en la planificación y organización de la solución final. Además, su crítica a la doctrina de Claus Roxin, que también es compartida por muchos otros autores, es que no queda claro cuándo se disuelve un aparato de poder del Derecho.

«Respecto a los crímenes nazis, justifica la complicidad de los implicados en que ya ve la etapa experimental en la planificación y organización de la solución final» (Foto: Los Angeles Times)

Hay numerosos trabajos académicos que se refieren al tema de la autoría mediata en los aparatos organizados de poder. Destacan algunos en particular: “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones no desvinculadas del derecho?”, de Francisco Muñoz Conde; “La autoría mediata con aparatos organizados de poder”, de José Fernando Reyes Cuartas; “La fórmula de Radbruch y la construcción de una autoría mediata con aparatos organizados de poder”, de Patricia Faraldo Cabana; “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, de Kai Ambos; “La autoría mediata por aparatos organizados de poder de Roxin: un caso paradigmático”, de Sebastián Félix García Amuchástegui; Dominio del hecho y autoría mediata en aparatos organizados de poder, de Custodia Jiménez Martínez; y Autoría mediata en aparatos organizados de poder. Fundamentos dogmáticos y consecuencias prácticas, de Fernando Eduardo Corcino Barrueta.

La doctrina no es infalible y, de hecho, sus manifestaciones no son fuente del Derecho, aunque hagan aportaciones que puedan incidir en la configuración del ordenamiento jurídico. Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández y Rafael de Asís afirman, en Curso de Teoría del Derecho, lo siguiente: “Dentro de la producción indirecta hay que citar a los partidos políticos, sindicatos, grupos económicos fuertes y a una amplia gama de fuerzas sociales y culturales, entre las que se encuentran, sin ánimo de ser exhaustivo, grupos feministas, ecologistas, movimientos de protección de disminuidos, asociaciones culturales, asociaciones de barrio, colegios profesionales, etc. Todos ellos inciden tanto en la elaboración de las normas cuanto en su interpretación. Algunos incluso pueden ser incluidos sin mayores complicaciones dentro de la consideración de centros de producción directa. El caso más evidente es el de las organizaciones sindicales. Merece en este punto mención especial el papel de la denominada “doctrina científica”. No cabe, ciertamente, integrar a esta como centro de producción en sentido estricto, pero esto no significa que no desempeñe un papel sumamente relevante de manera indirecta. Muchas de las disposiciones normativas que tienen su origen en diferentes centros de producción normativa parten de los estudios, dictámenes y recomendaciones elaborados por la doctrina científica, así como en ella se fundan las distintas interpretaciones sobre el sentido de las normas”. Por ende, los autores que componen la misma doctrina actúa como grupo de presión, pero, como ya se ha visto, puede haber contradicciones entre los diferentes especialistas y existen declaraciones doctrinales con la misma o una mayor trascendencia que las de Gonzalo Quintero Olivares, como sucede con la ya expuesta opinión de Claus Roxin.

Debe respetarse el trabajo de los juristas, sean jueces, abogados o autores de la doctrina. Sin embargo, no se puede buscar desacreditar una sentencia arrebatando su valor por considerarse ingenuamente que el voto particular que la acompaña y unos artículos publicados en prensa son acertados, existiendo menos razones para hacerlo si se tiene en consideración la trayectoria de los magistrados que han votado a favor del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre.