La ejecución de los contratos click-wrap y browse-wrap en Derecho español

Por Ricardo Fernández Flores. Abogado. Tourism&Law Abogados

Es un hecho contrastado que la tecnología va más rápido que las normas. El Derecho del comercio electrónico es propenso a vivir entre lagunas legales y situaciones “grises” que normalmente benefician al empresario online, al menos durante un tiempo. ¿Qué quiere decir esto? Operar en mercados y respecto de transacciones sin regular todavía, suele otorgar al empresario una importante ventaja competitiva temporal, ya que puede desarrollar su actividad bajo una regulación mínima respecto de sus competidores ya instalados en el mercado (pensemos en los últimos tiempos en la situación de alegalidad, respecto a sus “competidores” hoteleros, en la que han crecido los marketplace que alojan viviendas de uso turístico como Airbnb). Uno de los grandes paradigmas de la contratación online (uno de los grandes mantras repetidos hasta la saciedad) es la aplicabilidad y la sujeción que los usuarios web tienen a las Condiciones Generales y los términos de uso de las páginas web que visitan. ¿Realmente vinculan las Condiciones Generales de los sitios que visitan los usuarios? ¿Es “navegar” sinónimo de “contratar”?

1. Diferenciación entre los conceptos de clickwrap y browsewrap agreements

Comencemos diferenciando entre los contratos denominados clickwrap (clickwrap agreements) y los denominados browsewrap (browsewrap agreemens). Esto es importante porque los propietarios de un sitio web sólo disponen, en la venta masiva, de estas dos formas (amén de todos los híbridos fruto de ellas) de conseguir que los usuarios acepten sus términos de uso y queden vinculados en la forma y con las condiciones que el empresario web desea. Y aceptar o no estas normas tiene importantes consecuencias, ya que regularán desde los derechos de los consumidores (desistimiento, devolución, cargos por uso de tarjeta, reclamaciones, etc.) a la ley y el fuero aplicable y, por supuesto, el régimen de responsabilidad de las partes. Serán estos términos de uso los que digan que no puedo utilizar la web para nada más que un “uso personal” sin poder realizar, por ejemplo, la técnica denominada como screen scraping y mediante la cual un programa informático puede llegar a extraer datos de mi web para mostrarlos en otra (paradigmático es el caso de las agencias de viaje online que realizan esta práctica en las webs de aquellas aerolíneas, básicamente low cost, que no quiere integrase con ellas -así yo, usuario, al buscar un trayecto determinado en una de estas puede acceder a todas las opciones existentes-).

Los primeros (clickwrap agreements) hacen referencia al modelo de contratación por el cual las condiciones y términos de un sitio web deben ser aceptados expresamente con anterioridad a completar una transacción, a través de un acto expreso que normalmente consiste en un “click”, en el hecho de “pulsar” sobre un botón con la leyenda “Acepto”, “I agree” o similar. Es decir, si bien se trata de contratos de adhesión que el común de los mortales jamás leerá, se exige un acto expreso de aceptación para entender vinculado al usuario de la web con los términos de uso de ésta. En estos casos es el click el que perfecciona el contrato entre las partes. Por el contrario, mediante el mecanismo del browse wrapping, el empresario online pone a disposición del usuario los términos de uso de la web (normalmente al final de la página bajando con el ratón, esto es, haciendo scroll down) siendo la aceptación fruto de un acto presunto que normalmente consiste en el mero uso, en el mero hecho de navegar por el sitio web, sin ser necesario ulterior acto de manifestación de una u otra voluntad.

El caso de los contratos clickwrap, desde la perspectiva legal, ofrece ya pocas dudas en cuanto a la vinculación que crean entre las partes y la ejecutabilidad de los acuerdos. Tras la modificación que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, “LSSICE”) operó en los artículos 1.262 del Código Civil y 54 del Código de comercio, no existe duda de que “hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”, y es precisamente el acto de “clickar” el que supone la manifestación necesaria y suficiente del consentimiento a un contrato de adhesión con condiciones generales. Cierto es que quizá no resulte correcto asimilar la “adhesión” al “consentimiento contractual” ya que este implica aceptación libre y la adhesión a un clausulado predispuesto en las Condiciones Generales es sólo aceptación voluntaria (no violentada), pero no nos adentraremos en esta idea.

En los contratos browsewrap, la situación no puede ser tan pacífica. En primer lugar, los términos de uso son un contrato que vincula a las partes y regula las transacciones en la site y que existe, lo primero, para que el consentimiento se entienda válido (arts. 1.261 y 1.265 CC), pero también para que se puedan cumplir los requisitos de transparencia e incorporación que impone la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su artículo 5.

2. Evolución jurisprudencial en Derecho comparado

En Europa no se trata de un tema con tradición jurisprudencial, pero si nos fijamos en Norteamérica (comienzo de todo el comercio electrónico) la casuística es muy fuerte y variada. En todo caso, partimos de la misma base: es precisamente el “click” en el botón “I Accept” el que confirma la voluntad de las partes y obliga de facto al usuario a la contraprestación prometida. (Sentencia de la Superior Court of New Jersey, Appellate Division en el asunto Caspi v. Microsoft Corporation 323 N.J. Super. 118, 732 A.2d 528).

Y esto es así aun cuando existiendo un uso masivo de la contratación web, cada vez menos usuarios pueden negar conocer la existencia de términos de uso en las web que visita. En la Sentencia de la Court of Appeals de los Estados Unidos (Second Circuit, 2004) en el asunto Register.com Inc v. Verio Inc. 365 F.3d. 393, el Tribunal llega a sostener como incluso en el caso de búsquedas múltiples y continuadas en el tiempo, el hecho de no poder rechazar los términos de uso impide sostener que la conducta consistente en realizar una actividad (en el caso, búsquedas a través de un buscador) en el conocimiento de la existencia de las condiciones de uso, obligue al destinatario de los términos.

Sin embargo, en Hubbert v. Dell Corp., 359 Ill. App.3d (Ill. Ct. App. 2005), la Corte de Apelación de Illinios sostuvo la vinculación a las condiciones de uso de la web basándose en la apreciación conjunta de tres factores: la existencia de un aviso sobre el carácter vinculante y la existencia de las condiciones de uso, la regla de la experiencia según la cual quien adquiere ordenadores está acostumbrado a utilizarlos y, finalmente, el hecho de que existiese un hipervínculo visible y en color azul a dichos términos.

Por tanto, la opinión jurisprudencial mayoritaria ha venido negando el valor vinculante a la simple “puesta a disposición” de los términos del contrato sin ulterior actividad. Y esto tiene consecuencias en la información que las webs que visitamos nos ofrecen, así como en la forma en la que lo hacen. Por ejemplo, si accedemos a la web de Ticketmaster[1] veremos como al final de la misma aparece la leyenda: “by continuing past this page, you agree to our terms of use”. Esta leyenda se introdujo tras la Sentencia de hace más de una década[2] que eximió a Tickets.com, Inc. de cumplir con los términos de uso de Ticketmaster al estar estos a final de la web como un vínculo a otra página. No obstante, si nos fijamos en la jurisprudencia más reciente, la Court of Appeals (Ninth Circuit) sostuvo en su Sentencia de 18 de agosto de 2014 en el asunto Nguyen v. Barnes & Noble, Inc. que un usuario de una web no presta su consentimiento vía un browsewrap agreement cuando la web falla en proporcionarle suficiente advertencia sobre la existencia de unos términos de uso que contiene una cláusula de arbitraje obligatorio, más aún cuando dichos términos se encuentran accesibles vía un hipervínculo localizado al final de la web y sin distinción o posibilidad para el usuario de conocer las consecuencias del mero uso de la website. La argumentación del tribunal se basa en el concepto de “constructive notice” respecto a la existencia y contenido de los términos contractuales.

...