La figura del Discovery en el arbitraje a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo de EE.UU.

1. Introducción

Con la reciente sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos ZF Automotive US, INC., ET AL., Petitioners v. Luxshare, LTD./Alixpartners, LLP, ET AL., Petitioners v. The Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States (la “Sentencia”) se aborda el papel del Discovery en el arbitraje internacional, desde la perspectiva de la asistencia que los tribunales americanos pueden prestar (o no) a tal fin.

El Discovery es una figura sobradamente conocida en el ámbito de la resolución de conflictos en los países del common law. Consiste en una fase (previa al procedimiento principal o una vez ya inmersos en el mismo) en la que las partes pueden requerir pruebas de sus adversas de cara al establecimiento de los hechos de la disputa. Además, esta figura da pie a un gran volumen documental, fruto de requerimientos probatorios que pueden abarcar un perímetro muy amplio.

En concreto, la Sentencia aborda el ámbito de aplicación de la 28 United States Code section 1782 (“28 USC section 1782”), norma federal que regula la asistencia en la práctica de prueba por parte de los juzgados estadounidenses a tribunales extranjeros e internacionales, y a partes litigantes en los mismos. La norma dice, en lo que al objeto de estudio interesa, que “El tribunal del distrito en el que resida o se encuentre una persona podrá ordenar que ésta preste su testimonio o declaración o que presente un documento u otro objeto para su utilización en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional, incluidas las investigaciones penales realizadas antes de la acusación formal. La orden podrá dictarse en virtud de una comisión rogatoria o de una solicitud de un tribunal extranjero o internacional, o a petición de cualquier persona interesada, y podrá ordenar que el testimonio o la declaración se preste, o que el documento o el objeto se presente, ante una persona designada por el tribunal.”

Como puede apreciarse, la norma regula la asistencia en materia de práctica de prueba por parte de los tribunales estadounidenses cuando: medie (i) una comisión rogatoria; (ii) una solicitud de un tribunal extranjero o internacional; o (iii) la petición de cualquier persona interesada. A primera vista, permite el uso de juzgados americanos para la obtención de prueba que se vaya a presentar ante un “tribunal extranjero o internacional”.

Prototipo de la empresa ZF, envuelta en la reciente resolución judicial de la Corte Suprema de EE.UU. (Foto: Archivo)

En virtud de esta norma, las partes litigantes en procedimientos arbitrales internacionales (“personas interesadas”) habían obtenido la asistencia de los tribunales estadounidenses para conseguir pruebas que serían posteriormente utilizados en arbitrajes, sosteniendo que un tribunal arbitral constituía un “tribunal extranjero o internacional.” Con ello, pretendían, en muchos casos, eludir las restricciones aplicables a la obtención de prueba de la parte contraria en los procedimientos arbitrales; restricciones que solían provenir de criterios orientativos como las Reglas de la International Bar Association.

Ante este amplio uso de la norma federal, se produjo una discrepancia en la jurisprudencia de algunos de los 12 circuitos jurisdiccionales federales de EE. UU. (conocido como un “circuit split”). Así, unos circuitos entendían que el término “tribunal extranjero o internacional” aplicaba a tribunales arbitrales privados, y otros que no.

En este artículo desgranaremos brevemente la Sentencia y pondremos el acento en la repercusión e influencia de la misma a futuro en el ámbito del arbitraje internacional.

2. La Sentencia

La Sentencia aborda dos casos distintos que son planteados al Tribunal Supremo:

• El primer caso se corresponde con una disputa entre Luxshare. Ltd. (“Luxshare”), una sociedad domiciliada en Hong Kong, y ZF Automotive US, Inc. (“ZF”), una sociedad domiciliada en Michigan (EE. UU.) que es filial de la sociedad principal en Alemania. El contrato de compraventa preveía la resolución de la disputa por un tribunal constituido bajo las normas del Instituto Alemán de Arbitraje y con sede en Múnich, Alemania. Con el fin de preparar el arbitraje, Luxshare presentó una solicitud al amparo de la 28 USC section 1782. La solicitud fue concedida por un juzgado federal en Michigan, y ratificada por el Sexto Circuito de Apelaciones, frente a la oposición de ZF.
• El segundo caso se corresponde con un arbitraje de inversión bajo un tratado bilateral entre Lituania y Rusia. En concreto, la Fund for Protection of Investors’ Rights in Foreign States (la “Fundación”) – una institución representante de los derechos de los inversores rusos en un banco lituano – demandó a Lituania por la declaración de insolvencia y posterior nacionalización de una entidad financiera. Si bien el tratado ofrecía distintas opciones para abordar la resolución de conflictos, la demandante eligió someter la disputa a un tribunal ad hoc bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“UNCITRAL”). En este contexto, la Fundación presentó una solicitud de requerimiento documental ante un juzgado federal de Nueva York bajo la 28 USC section 1782, pero la misma fue desestimada por el tribunal federal, y esta decisión fue ratificada por el Segundo Circuito de Apelaciones.

Para abordar esta diferente interpretación de la norma, la Sentencia considera que las dos cuestiones fundamentales a resolver son las siguientes: (i) qué ha de entenderse por “tribunal extranjero o internacional” a los efectos de aplicación de la norma; y (ii) si el tribunal de la corte alemana y el tribunal UNCITRAL entran dentro de dicha categoría.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el Tribunal Supremo entiende que el concepto de tribunal no puede ser entendido de forma aislada, sino como un órgano jurisdiccional que ejerce la autoridad gubernamental. Ello quiere decir que, cuando la norma alude a un tribunal extranjero, no se está refiriendo a que está sito en el extranjero, sino a que su autoridad dimana directamente de la autoridad jurisdiccional conferida por una nación, es decir, el tribunal está investido de una autoridad soberana.

Por su parte, en cuanto al concepto de tribunal internacional, el Tribunal Supremo entiende el mismo como un tribunal al que dos naciones (o más) han otorgado de manera oficial la autoridad para resolver disputas.

Tras delimitar el concepto de tribunal extranjero y tribunal internacional a los efectos de la norma, el Tribunal Supremo entra en el análisis histórico de la misma. Así, destaca que el objetivo de la 28 USC section 1782 es el de prestar asistencia a tribunales de otras naciones, sobre la base del fomento del principio de reciprocidad. Por lo tanto, darle un alcance demasiado amplio a la norma llevaría a prestar asistencia a cualquier persona implicada en una disputa dirimida por un tribunal de naturaleza privada, desde un arbitraje comercial hasta un expediente tramitado por el tribunal disciplinario de una universidad. En este sentido, el Tribunal Supremo pone en duda que el Congreso de los EE. UU. realmente quisiera ofrecer la asistencia de los juzgados estadounidenses a disputas extranjeras de una naturaleza puramente privada.

«Tras delimitar el concepto de tribunal extranjero y tribunal internacional a los efectos de la norma, el Tribunal Supremo entra en el análisis histórico de la misma» (Foto: Tèlam)

Además, el Tribunal Supremo también hilvana este análisis con el ámbito del arbitraje trayendo a colación la Ley Federal de Arbitraje de los EE. UU. En concreto, destaca que para arbitrajes privados con sede en los EE. UU., la Ley Federal de Arbitraje sólo permite que sean los tribunales arbitrales (y no las partes) quienes pueden requerir la figura del Discovery de un juzgado; por el contrario, la 28 USC section 1782, permitiría el uso de los juzgados por cualquier “persona interesada” involucrada en un arbitraje con sede fuera de los EE. UU. En consecuencia, el Tribunal Supremo señala que una interpretación amplia de la 28 USC section 1782 en los términos de los dos casos planteados crearía un desequilibrio entre el arbitraje doméstico y el arbitraje internacional, tratando a este último de un modo más favorable que al doméstico.

Con las premisas anteriores, el Tribunal Supremo concluye que ni el tribunal alemán del primer caso, ni el tribunal UNCITRAL en el segundo, son tribunales extranjeros o internacionales a los efectos de la 28 USC section 1782:

• En cuanto al primer caso, el Tribunal Supremo señala la naturaleza privada de los elementos de la disputa (las partes, el contrato y la institución arbitral). Además, el tribunal arbitral no está imbuido de ningún tipo de autoridad gubernamental o soberana que permita encajarlo en la definición de tribunal expuesta ut supra, ya que el sometimiento de la corte a la ley o la ejecución del laudo sobre la base de la misma, no le otorga tal condición.
• En relación con el arbitraje UNCITRAL, el debate es más complejo, atendiendo a la naturaleza de una de las partes (Lituania) como Estado soberano, así como al hecho de que la sumisión a arbitraje de las partes deriva de un tratado internacional. No obstante, el Tribunal Supremo explica que, en este caso, se trata de un tribunal arbitral constituido ad hoc, que no existía previamente y que no nace por transferencia de la autoridad gubernamental de las naciones, sino por el consentimiento de éstas para dirimir una disputa concreta. Así, en el caso que se analiza, se descarta que el hecho de que el sometimiento de la disputa al tribunal ad hoc esté previsto en un tratado internacional, confiera a dicho tribunal la condición de autoridad gubernamental.

En definitiva, la carencia de la autoridad gubernamental que han de tener conferidos los tribunales a los efectos de la 28 USC section 1782, conlleva que ninguno de los dos anteriores pueda ser considerado como un tribunal internacional a los efectos de dicha norma.

3. Conclusión

La Sentencia ha reducido notablemente el ámbito de aplicación de la 28 USC section 1782, eliminando las posibilidades de las partes de un arbitraje internacional de formular solicitudes a tribunales de EE.UU. para efectuar requerimientos probatorios.

Con ello se refuerza el control del tribunal arbitral sobre la práctica de la prueba, ya que se elimina la posible interferencia de los tribunales americanos a la hora de determinar las pruebas requeridas a las partes.

Esto último es algo que había reivindicado la Cámara de Comercio Internacional en el escrito amicus curiae presentado por su Corte de Arbitraje, donde argumentó que el tribunal arbitral es la autoridad competente para conducir el arbitraje, incluyendo aquellas decisiones relativas al poder de otorgar o no solicitudes de Discovery.

En cualquier caso, ahora existe más certeza sobre la interpretación de la 28 USC section 1782 y cuándo es apropiado usarla. Sin embargo, aunque tenemos más seguridad sobre el funcionamiento de la 28 USC section 1782 en relación con tribunales arbitrales de instituciones privadas y tribunales arbitrales de inversión ad hoc, puede aún plantearse alguna duda sobre la aplicación de la 28 USC section 1782 a tribunales arbitrales constituidos en el ámbito del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), y administrados por el centro del CIADI. En este sentido, el Centro del CIADI, a diferencia del arbitraje ad hoc, sí podría cumplir algunos de los requisitos enunciados por el Tribunal Supremo para considerar a una institución como un tribunal internacional. Así, CIADI es un órgano permanente creado por varios estados soberanos, que también posee inmunidad. Además, el Centro del CIADI puede tener un rol en el nombramiento del tribunal y los estados miembros pueden designar personas para que formen parte de las listas de árbitros del CIADI. Por lo tanto, habrá que ver si se produce algún intento de aplicar la 28 USC section 1782 a un arbitraje CIADI en el futuro. Sin embargo, de momento el Discovery americano no es una opción viable para litigantes de arbitrajes internacionales.

Autores

Daragh Brehony, asociado en Pérez-Llorca (Foto: Pérez-Llorca)

Andrés Vargas, letrado de Litigación y Arbitraje en Pérez-Llorca (Foto: Pérez-Llorca)