La formación del precio de la compra de la unidad productiva en el concurso

El adquirente de una unidad productiva tiene que estar atento no solo a la oferta del precio, sino a las responsabilidades crediticias en las que se subroga como consecuencia de la sucesión de empresa. Como se desgrana en el comentario que sigue, el comprador tiene que introducirse en toda la información del concurso para fijar el importe exacto del coste de la adquisición, que no será simplemente el precio, sino añadidamente los créditos concursales y contra la masa en los que ha se subrogarse ope legis.

Regulación legal

El texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (TRLC), consagra en su art. 422 el principio de la regla del conjunto, por el que los establecimientos, explotaciones y unidades productivas de la masa activa deberán enajenarse como un todo. Este principio se proyecta en una admonición al administrador concursal para que así lo contemple en el plan de liquidación (art. 417.2 TRLC).

En cuanto al procedimiento de enajenación, el preferido para la enajenación de las unidades productivas es la subasta (art. 215), sin perjuicio de que ocasionalmente pueda acudirse al procedimiento de enajenación directa o por medio de entidad especializada.

Fijar el coste

En ese trance, el posible adquiriente de la unidad productiva tiene necesariamente que plantearse con criterios empresariales la determinación del coste económico que le supondría hacerse con la unidad productiva, que como veremos seguidamente no tiene que coincidir necesariamente con la postura que ofrezca en la subasta o con la oferta que comunique a la administración concursal en el caso de enajenación directa o a la entidad especializada encargada de la operación. Una de las claves de la fijación del coste de adquisición se encuentra en el art. 224.1.3º del TRLC, para el caso de sucesión de empresa, hipótesis en la que a la postura o a la oferta debe añadirse el importe de los créditos laborales y de seguridad social en los que subrogará el cesionario para de esa forma estimar correctamente el coste de la compra de la unidad productiva. Al respecto, una observación importante.

Sucesión de empresa

El 224.1. 3º del TRLC solo declara la responsabilidad del adquiriente en los créditos laborales y de seguridad social «correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente». No rezaba así el art. 149.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, texto objeto de refundición, en el que no quedaba limitada la responsabilidad del adquirente a los contratos de trabajo en los que se había subrogado, sino que la transmisión de responsabilidades operaba plenamente en los términos del art. 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

La delegación legislativa de las Cortes Generales en el Gobierno ha sido excedida por este último, pues “refundir” no autoriza a “alterar” la legislación objeto de refundición. El Gobierno ha incidido en ultra vires, lo que determina la nulidad del acto legislativo del Gobierno en ese extremo. La nulidad de ese exceso no requiere un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, sino que el juez ordinario puede inaplicar, sin más, la disposición del Gobierno por ser contraria a la Constitución (arts. 5.1 y 6 LOPJ). Esta doctrina está plasmada en varias sentencias del Tribunal Constitucional, de la que es muestra la STC 118/2016, de 23 de junio (BOE núm. 181, de 28 de julio de 2016).

La eventual reclamación judicial de los trabajadores pidiendo la extensión de la responsabilidad al adquirente de la unidad productiva por créditos laborales no satisfechos en el concurso -incluso finalizado este- será objeto de examen por la jurisdicción social. Esta ya se ha pronunciado sobre el traslado de la responsabilidad al adquiriente de la unidad productiva de la totalidad de las deudas salariales e indemnizatorias de trabajadores en los que no se ha subrogado el cesionario (STS 617/2019, de 11 de septiembre).

El fenómeno de la sucesión de empresa en el concurso ha sufrido vaivenes legislativos y jurisprudenciales que han concluido con una expansión de la responsabilidad del adquiriente de la unidad productiva, quien en muchas ocasiones no contaba con ese coste sobreañadido. Habrá que estar atentos a los primeros pronunciamientos judiciales sobre el tema, pero personalmente me temo que el exceso ultra vires del Gobierno, y la consiguiente inaplicación de ese punto de la refundición legislativa, puede ser declarada a la primera oportunidad por cualquier Juzgado de lo Social.

Fórmula del coste

Retomando el análisis del coste que para el adquiriente supondrá la compra de la unidad productiva, debe convenirse que a la postura (subasta) o precio ofrecido (enajenación directa o venta por entidad especializada) debe añadirse el importe de los créditos laborales y de seguridad social, bien exclusivamente los provenientes de los trabajadores en los que se subrogó el cesionario -tesis optimista-, bien todas las obligaciones laborales –tesis realista- nacidas con anterioridad a la transmisión. Nueva advertencia para destacar que se olvida con frecuencia que en el art. 44 del TRET se declaran tres áreas de responsabilidad, no una sola: (i) subrogación en todos los contratos de trabajo, que no opera en el concurso para los contratos extinguidos con anterioridad; (ii) extensión de la responsabilidad de las obligaciones laborales, incluidas las salariales e indemnizatorias, cuya transmisión será efectiva, con seguridad, para los contratos de trabajo objeto de subrogación y veremos los futuros pronunciamientos judiciales respecto de los contratos de trabajo en los que no se ha subrogado el adquirente; (iii) obligaciones frente a la seguridad social, que afecta en todo caso al cesionario.

Para la formulación del coste de adquisición de la unidad productiva, podemos tener en cuenta la hipótesis de que el juez del concurso hubiera declarado en el auto que apruebe el plan de liquidación que el adquiriente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, pues este factor disminuye al coste.

Así, pues, el coste para el comprador de la unidad productiva vendrá dado por la resolución de esta sencilla ecuación:

                                                            C = P + R – F                                                        

            Siendo C = coste; P = precio o postura; R = responsabilidades en la subrogación; F = exoneración de salarios e indemnizaciones a cargo del FOGASA.

Pero el cálculo anterior -que hemos simplificado de momento a meros efectos expositivos- debe ampliarse ante la particularidad de que P (precio o postura) debe aplicarse a satisfacer los créditos concursales y contra la masa del concurso, ya que aquel pasará a formar parte de la masa activa (art. 192.1 in fine TRLC) como cualquier otro recurso del concurso. De esta forma, R (responsabilidades en la subrogación) podrá verse reducida o incluso extinguida si P (postura o precio) absorbe todo o parte de R, respectivamente. No hay duda de que con la liquidez obtenida por la venta de la unidad productiva la administración concursal deberá pagar a los acreedores por el régimen previsto en el art. 429 y siguientes del TRLC, con las particularidades que se contemplen en el Plan de Liquidación. Esto quiere decir que el adquirente de la unidad productiva deberá introducirse en toda la información del concurso (masa pasiva, créditos contra la masa, clasificación de los créditos, disponibilidades del concurso, orden de pago, etc.) en forma paralela a la actuación de la administración concursal, ya que si quiere estimar, antes de licitar u ofertar, cuál es el coste (C) de la adquisición  deberá calcular la variable R, pero teniendo en cuenta que -como ya se ha dicho- los recursos de la enajenación pueden ser destinados, en todo o en parte, a reducir R.

La ecuación anterior quedaría ampliada así:

            C = P + R – (PR + T + O – M) – F; ⁽¹⁾

Siendo las nuevas incógnitas, PR = la parte de la postura o precio que debe ir destinada, con arreglo a las reglas de la liquidación al pago de R; T = tesorería del concurso; O = otros bienes y derechos del concurso en su valor líquido; M = créditos masa no laborales ni de seguridad social.

El porqué

La razón es la siguiente. Las responsabilidades por salarios e indemnizaciones más los créditos reconocidos por seguridad social podrán ser satisfechas en todo o en parte con la aportación (P) del adquiriente de la unidad productiva, luego minora aquellas. También las minora la tesorería disponible del concurso (T) y el valor del resto de bienes y derechos monetarizados (O) que forman el patrimonio del concurso (deudores, clientes, otros activos fijos, etc.). Por último, habrá que tener en cuenta el importe de los créditos contra la masa no laborales ni de seguridad social (los laborales y de seguridad social ya se han tenido en cuenta en la variable R), toda vez que la administración concursal tiene que aplicar prioritariamente las disponibilidades líquidas del concurso al pago de los créditos contra la masa con antelación a los concursales (art. 245 TRLC), incluida la liquidez proveniente del adquirente de la unidad productiva.

Insuficiencia de la masa activa

Lo anterior sirve exclusivamente para el caso de suficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa. Sin embargo, la situación cambia en el caso de insuficiencia.

La razón se encuentra en que en esta última hipótesis la administración concursal tiene un orden de pago distinto del ordinario (art. 250 TRLC), seguido hasta ahora en este trabajo. Este precepto obliga a la administración concursal a destinar toda la liquidez disponible y la que se obtenga en todo el proceso de liquidación al pago de salarios e indemnizaciones (con el límite del triple del SMI), excepto los imprescindibles para la liquidación. Esta situación favorece al adquirente de la unidad productiva, ya que toda la liquidez del concurso, incluida la aportada por el comprador, se destinará preferentemente a reducir R. ¿Hasta qué importe y límite, ese sería un problema a resolver entrando en la casuística de cada concurso? Con este comentario solo pretendemos una aproximación a los riesgos en la compra de las unidades productivas y a suscitar la investigación de por qué y en qué medida influye en el coste de para adquirente los diferentes grados de insolvencia de cada concurso.

(1) Esta fórmula requiere algunas matizaciones, como es que (PR + T + O – M) > 0 y que R > (F +T + O – M)