La «Ley de segunda oportunidad» como alternativa para la salvaguarda patrimonial societaria

España, una realidad de PyMES

Somos un país de PyMES. El tejido empresarial español está conformado, en su mayoría, por empresas de las denominadas PyMES. Las pequeñas y medianas empresas, con una plantilla inferior a 250 empleados -menos de 50 empleados para la pequeña empresa e inferior a 10 para el caso de la microempresa- y con una facturación, en la mayoría de los casos, inferior a 6.000.000 de euros, representan el 99,86% respecto del conjunto de las empresas nacionales. De acuerdo con los datos que obran en la Secretaría General de Industria y de la PyME, en su informe de enero de 2019[1] se cifra en 3.358.603 las empresas de nuestro país que reúnen estás características.

Incluso, dentro de esta estadística, adquiere especial relevancia la microempresa (menos de 10 trabajadores). Partiendo de la base de que el 55,98% de las empresas españolas no cuentan con personal asalariado -es decir, 1.569.992 empresas-, entre las que sí disponen de una plantilla[2] el 86,30% no supera de los 9 trabajadores (microempresa), el 11,79% cuenta con un número de trabajadores de entre 10 y 49 (pequeña empresa) y solo el 1,90% supera los 50 trabajadores pudiendo alcanzar los 249 (mediana empresa).

Este es el escenario empresarial, como no puede ser de otra forma, donde se desarrolla el marco normativo que regula la insolvencia de la persona jurídica. Son, precisamente, las necesidades de los operadores más característicos de nuestro sistema productivo las que deberían de marcar la evolución de las herramientas legislativas convenientes para afrontar la insolvencia, si bien el desarrollo legislativo de la normativa concursal no siempre ha respondido a tales exigencias.

El proceso concursal, ¿una herramienta fallida para la refinanciación y viabilidad de la compañía?  

Es habitual que las empresas lleguen exhaustas al proceso judicial en el que se desarrolla el concurso de acreedores. Hasta tal punto que es también muy común que, pese a que continúen desarrollando una actividad, incluso antes de la misma declaración de concurso la empresa haya consumido ya todos sus recursos económicos, careciendo de todo “pulmón financiero”, precisamente en el momento en el que más oxígeno necesitan. Como resulta evidente, esta situación hace en muchos casos, si no imposible, prácticamente inviable la continuidad de la actividad empresarial y, por tanto, la superación de la situación de insolvencia; afectando con ello no solo al propio deudor y a su estructura organizativa, sino a los acreedores del mismo.

Analizando los últimos tres años finalizados, desde 2017, nos encontramos que más del 94% de los concursos terminan en liquidación[3]. En el 2019, de los 4.101 autos de declaración de concurso que se dictaron, solo alcanzaron la fase sucesiva a la fase común 2.067 concursos, de los cuales apenas 135 (el 6,5%) iniciaron la fase convenio sin una fase de liquidación posterior.

En conclusión, de los 4.101 concursos declarados solo 135 (el 3,29%) han llegado a presentar una propuesta de convenio que saliera adelante[4]. Esta es la -dramática- realidad de la insolvencia en España, en cuanto a la capacidad de mantenimiento de la actividad empresarial y superación de la situación concursal por parte de las empresas que se ven inmersas en un proceso de esta naturaleza.

Analizando las estadísticas que nos ofrece el Colegio de Registradores en sus Anuarios, solo la mitad de las sociedades concursadas en 2019 ofrecían un pasivo exigible total cercano al valor total del activo.

Por lo tanto, la rapidez en afrontar la situación de insolvencia con recursos financieros y activos suficientes y la conservación de los mismos para continuar con la actividad se traducen en las condiciones básicas para intentar afrontar un proceso de reestructuración financiera e insolvencia con las mínimas garantías de éxito.

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos como alternativa al concurso de acreedores.

Este es el escenario que, sin haberlo aún logrado, el legislador ha intentado corregir a través de las distintas modificaciones legislativas que se han ido introduciendo desde el año 2014.

Así, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que entró en vigor el 29 de septiembre de 2013, incorporó en nuestra normativa concursal, como concepto novedoso importado de otras normativas concursales europeas, la figura del Acuerdo de Refinanciación y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (al que en adelante también nos referiremos como AEP). Éste se configura como una institución preconcursal, cuya finalidad es la refinanciación de la compañía evitando el procedimiento judicial de concurso de acreedores.

Tras su incorporación en la normativa reguladora de la insolvencia en el año 2014, posteriormente fue objeto de reforma por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, con entrada en vigor el 1 de marzo de 2015. Nuevamente fue modificada por el Real Decreto-ley 1/2015 fue convalidado posteriormente por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Por último, este sistema de refinanciación ha sido también incorporado, con una regulación más estructurada, en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en lo sucesivo, TRLC) en los artículos 631 a 692.

Pese al desarrollo y cierto arraigo normativo de la figura del AEP en nuestra normativa concursal, lo cierto es que, por diferentes motivos, su utilización en los procesos de insolvencia sigue siendo residual. Tal es así que durante el año 2019 se han registrado tan solo veinticinco solicitudes de Acuerdos Extrajudiciales de Pago realizadas por personas jurídicas; número que contrasta llamativamente en relación con los 4.421 nuevos expedientes que afectaron a 5.313 personas físicas (con o sin actividad empresarial) a lo largo de ese mismo año[5].

Más allá de esta circunstancia, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se configura y consiste en un procedimiento de renegociación de deudas pensado para deudores insolventes con pasivo estimado inicial no superior a los cinco millones de euros o que tengan menos de cincuenta acreedores. Es un sistema diferente al concurso (alternativo y, en última instancia, previo a aquél) y se tramita y sustancia fuera del juzgado de lo mercantil. Éste es, si cabe, su principal atractivo, por cuanto permite llevar a cabo un proceso de refinanciación de las deudas sin tener que pasar por el proceso “estigmatizador” del concurso de acreedores.

El AEP se ha de iniciar por solicitud del deudor, a través de un formulario normalizado, y requiere el nombramiento de un mediador, quien impulsará y dirigirá el proceso frente a los acreedores.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 638 del TRLC, la solicitud de AEP podrá presentarse ante el registrador mercantil (para el supuesto de empresarios o entidades inscribibles), la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación (personas jurídicas o persona natural empresario) o el notario (para quienes no sean empresarios o entidades no inscribibles en el Registro Mercantil).

A los efectos de posibilitar la tramitación de estos expedientes, además de los notarios o del Registro Mercantil correspondiente al domicilio del deudor, las propias Cámaras de Comercio han habilitado, en muchos de los casos, servicios de mediación empresarial específicos que actúan también en materia concursal. El Centro de Mediación Empresarial de Madrid (CMEM), perteneciente a la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid; el Consulado del Mar de la Cambra de Comerç de Barcelona; o las Cámaras de Comercio de Toledo, Sabadell, Valladolid, entre otras muchas, son corporaciones de esta naturaleza no solo habilitadas normativamente para tramitar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, sino que disponen de medios para la gestión de los expedientes que ponen a disposición del mediador, del deudor y acreedores, así como de sus propios listados de mediadores concursales habilitados para su tramitación. El artículo 644 del TRLC habilita a estas corporaciones para que puedan asumir, con sus propios medios, las funciones de mediación.

Mecanismos de protección del patrimonio de la empresa o persona jurídica activados por la tramitación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

Tras la solicitud por parte del deudor, una vez que se produce la aceptación del cargo por el mediador, el artículo 648 del TRLC determina que el notario o la corporación que se encuentre gestionando el AEP habrá de comunicar la tramitación del procedimiento a los registros correspondientes, comunicando asimismo la apertura de negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, y ordenando su publicación en el Registro Público Concursal.

Es a través de esta comunicación como se activa el primer sistema de protección del patrimonio del deudor. En ese sentido, la comunicación del inicio de las negociaciones con los acreedores se incardina en el procedimiento establecido en el artículo 583.2 del TRLC (antes conocido como “5 bis” de la Ley Concursal)

Por su parte, los efectos previstos para esta comunicación se encuentran relacionados en los artículos 588 a 593 del TRLC, y consisten, en síntesis, en la prohibición de nuevas ejecuciones frente al deudor sometido al AEP y de suspensión de las que estuvieren en trámite hasta un plazo máximo de tres meses. Como es habitual en la regulación concursal, quedan fuera de esta prerrogativa los créditos de derecho público y aquellos que disfrutasen de garantías reales.

En la misma línea se establece el deber de abstención de los acreedores para llevar a cabo acto alguno que pudiera mejorar su posición respecto del deudor, sancionando con la carencia de efectos al acto que suponga un quebranto de dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el artículo 664.2 del TRLC.

Se incorpora también como sistema de protección del patrimonio del deudor, en este caso financiero, la suspensión del devengo de intereses durante la tramitación del AEP, tal y como regula el artículo 665 del TRLC.

Pero además de las anteriores medidas -preventivas y, sobre todo, temporales- destinadas a evitar que la situación financiera y patrimonial del deudor no se vea deteriorada durante la tramitación del AEP, básicamente, la principal función de esta herramienta como medio de protección del patrimonio empresarial radica en la posibilidad de imponer quitas, esperas, cesiones de bienes y derechos en y para el pago, y/o capitalización de deudas; todo ello con la finalidad de refinanciar a la compañía con cargo a sus acreedores. Son los artículos 667 a 670 los que establecen las posibilidades y límites de las medidas de reestructuración de la deuda que el deudor puede imponer a los acreedores a través del AEP.

La concreta propuesta de refinanciación será promovida tanto por el deudor como por el mediador, quien se la plateará a los acreedores para someterla a su votación. Dependiendo de cual fuera el contenido de esa propuesta, se exigirán unas mayorías -reforzadas, en relación con las exigidas en el convenio para el concurso de acreedores-, de cuya obtención dependerá la aceptación y aprobación de la propuesta de Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

En particular, con respecto a la quita y espera, de acuerdo con lo establecido en los artículos 677 y 678 del TRLC, en el supuesto de lograr el apoyo del sesenta por ciento (60%) del pasivo que pudiera verse afectado, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real quedarán sometidos a las esperas con un plazo no superior a cinco años, y a quitas no superiores al veinticinco por ciento del importe de los créditos. Si el deudor hubiera conseguido el apoyo y voto de acreedores que titulen más del setenta y cinco por ciento (75%) del pasivo que pudiera verse afectado por el AEP, sus créditos podrán verse sometidos a esperas de hasta diez años, a quitas superiores al veinticinco por ciento del importe de los créditos, así como a la capitalización de los mismos mediante la conversión en acciones o participaciones sociales.

En cuanto a la determinación del pasivo computable para la adopción del acuerdo, tal y como establece el artículo 677 del TRLC, “comprenderá la suma del importe de los créditos que no gocen de garantía real, el importe de los créditos que exceda del valor de esa garantía calculado conforme a lo establecido en el título V del libro I de esta ley y el importe de los créditos con garantía real que hubieran aceptado la propuesta”. A estos efectos la disposición incorpora también la siempre criticable exclusión de los créditos de derecho público para la determinación del pasivo computable y sometido al AEP.

Para someter a votación el concreto contenido de la propuesta de AEP planteada por el deudor, el mediador habrá de convocar una reunión con los acreedores dentro de los dos meses siguientes a la aceptación del cargo. Este razonable tiempo de tramitación contrasta con los prolongados periodos característicos del procedimiento judicial, causados por la desorbitante carga de trabajo y ausencia de medios con los que han de lidiar los Juzgados de lo Mercantil. Es, además, el mediador concursal quien ha de velar por el cumplimiento de los plazos en el AEP. Sin duda, este relativamente corto periodo de tramitación no deja de configurarse como otro incentivo más del AEP respecto del procedimiento judicial de concurso. No podemos olvidar que, en la insolvencia de la PyME, el tiempo actúa como el hielo en la roca, agrietando la ya de por sí débil situación financiera y comercial de la compañía por el mero hecho de su transcurso, comprometiendo con ello las opciones de viabilidad futura de la empresa.

Una vez tramitado el procedimiento de AEP y celebrada la reunión presencial con los acreedores, de obtenerse su aceptación y conformidad con la propuesta sometida a votación, tanto la aprobación como su posterior cumplimiento se comunicará al juzgado competente para tramitar el concurso, al Boletín Oficial del Estado y al Registro Público Concursal. El acuerdo aprobado vinculará al deudor y extenderá sus efectos “a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, a excepción de los créditos públicos” (artículo 683).  Con ello se logrará (i) extinguir en la parte de los créditos a que alcance la quita, (ii) aplazarlos en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectarlos por el contenido concreto del acuerdo. De forma adicional, imposibilitará a los acreedores iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del procedimiento con fundamento en créditos a los que se extienda la eficacia del acuerdo y permitirá al deudor solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado. Todas estas consecuencias están previstas en los artículos 685 y 686 del TRLC.

La Propuesta Anticipada de Convenio (PAC): la “bala en la recámara” en caso de fracaso del Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

De no obtenerse los apoyos suficientes para aprobar el AEP o en caso de su incumplimiento, la consecuencia será la judicialización del procedimiento de insolvencia mediante la apertura del denominado “concurso consecutivo”.

Este procedimiento, regulado en los artículos 695 y siguientes del TRLC, será instado por el mediador, por el deudor o por cualquier acreedor. A los efectos de su tramitación, la posibilidad de que el mediador o el propio deudor acompañen a la solicitud una propuesta anticipada de convenio (también conocida como PAC) deja abierta una segunda posibilidad para llevar a cabo la refinanciación de la empresa, eso sí, ahora en el marco de un procedimiento judicial de insolvencia, de un concurso de acreedores.

En ese caso, la PAC se regula conforme a lo establecido en el artículo 333 y siguientes del TRLC, exigiéndose para su tramitación contar con la adhesión de acreedores de cualquier clase -entre los que se encuentran también las personas especialmente vinculadas con el deudor y otras sociedades del grupo- que titulen créditos que representen, al menos, un diez por ciento (10%) del total del pasivo, si se presenta junto con la solicitud por el deudor; o del veinte por ciento (20%) en caso del concurso declarado a solicitud de acreedor con la posibilidad de su presentación en un momento posterior a la solicitud de concurso.

Sirva de “aviso para navegantes” que el artículo 335 del TRLC prohíbe la tramitación de una PAC a aquellas empresas que hubieran incumplido la obligación de depósito de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios.

De reunir todos los requisitos establecidos para ello, la nueva propuesta de convenio será analizada, valorada y tratada conforme al procedimiento general que se establece en el TRLC, quedando sometida su aprobación al régimen general de calificación de los créditos y al sistema de mayorías estándar, regulado en el artículo 376 del TRLC. Respecto de esta cuestión, la única especialidad es la establecida en el artículo 712 del TRLC, que consiste en la subordinación de los créditos de aquellos acreedores que, habiendo sido convocados a la reunión del AEP, no hubieran asistido o no hubieran manifestado su opción en relación con el acuerdo propuesto.

También hemos de tener en consideración las modificaciones en la calificación de los créditos introducidas por la reciente Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. En su artículo 7 se establece la consideración de acreedores ordinarios -con la posibilidad de que puedan votar en el convenio- a los que tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor y, por tanto, estuvieran inicialmente subordinados. La condición para ello es que el concurso sea declarado antes del 14 de marzo de 2022, y que sus créditos se deriven “de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza” y/o “de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta” de estos acreedores. A nadie se le escapa la capital importancia que pueden llegar a tener este tipo de operaciones de financiación -bonificadas en cuanto a su calificación- en la configuración de un plan de refinanciación a través de un convenio de acreedores.

De fracasar la PAC, por su inadmisión a trámite, por la no aprobación del convenio propuesto o con motivo de su incumplimiento, se procederá a la apertura de la liquidación concursal del deudor

Sobre el autor: Pablo Martínez Varela es Socio del Área de Reestructuraciones y Concursal de “Ius+Aequitas Abogados”.

BIBLIOGRAFÍA

[1] Estructura y dinámica empresarial en España. Datos a 01.01.2019. Secretaría General de Industria y de la PYME. Dirección General de Industria y de la PYME. Subdirección general de apoyo a la PYME

[2] Cifras PYMES. Datos enero 2020. Secretaría General de Industria de la Pequeña y Mediana Empresa.

[3] Atlas concursal 2019. REFOR economistas forenses.

[4] Estadística concursal. Anuario 2019. Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España.

[5] Información obtenida en el informe de Estadística concursal. Anuario 2019. Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España.