LA PRUEBA DEL MOBBING, ACOSO SEXUAL: BÚSQUEDA SEMIÓTICA

Mediante esta afirmación nos invita el gran jurista TROUSSOV , a tomar una postura abierta y extensa cuando emprendemos una tarea probatoria, puesto que ésta puede presentarse difícil pero nunca debemos concebirla como imposible ya que en la medida que un hecho ha sucedido en el mundo real, nos ha dejado «huellas´´ como reacción de la naturaleza frente al mismo y, nuestro objetivo es hallarlas por todos los caminos posibles. Con esta convicción la corriente probatística culminó en nuestro país con la investigación que MUÑOZ SABATÉ realizó, mediante la integración de conocimientos jurídicos y psicológicos, en busca de una teoría jurídico-científica que englobara las técnicas y teorías para llegar a probar lo que con osadía algunos se aventuraban a llamar lo «in-probable´´. De esta forma nació: La Probática. Dentro de esta disciplina, el investigador de elementos consecuencia de un hecho, encuentra un marco de técnicas que una vez aplicadas dibujan un camino tan amplio que sorprendentemente nos aproxima a aquello que pretendemos probar.

El vehículo que nos permite trasladar los resultados obtenidos en nuestra tarea semiótica (búsqueda de indicios) a un proceso judicial es la muy a menudo olvidada prueba de presunciones que, recordemos se encuentra dentro del Libro II, Título I, Capítulo VI «De los medios de prueba y las presunciones´´ que la LEC 1/2000 nos proporciona. Una presunción se construye mediante un conjunto de indicios derivados de un hecho y, mediante el razonamiento que de la misma hagamos en juicio y relacionándola con el principio de normalidad que de las máximas de experiencia deriva, podemos llegar a probar extremos muy difíciles, caracterizados por su poca perceptibilidad sensorial. Por ello, si no podemos probar un hecho mediante una manifestación directa o indirectamente física, lo más sensato es confiar en la razón que, utilizada de un modo congruente nos llevará a comprender que algo realmente ocurrió.

Esta postura expresada, resulta muy necesaria tomarla en cuánto a la prueba del Mobbing puesto que, la misma presenta una dificultad probatoria muy marcada por las características de ocultabilidad así como otras que, cómo veremos envuelven una situación de acoso sexual y/o moral. Por este motivo los medios probatorios tradicionalmente usados (Art. 299.1 LEC) puedan resultarnos insuficientes. Por ello, el legislador, quizá consciente de la existencia de hechos como el mobbing, nos abrió una puerta en la LEC, disponiéndonos la prueba de presunciones. De este modo nuestra tarea consistirá en construir una presunción con una estructura lo bastante sólida como para hacerla efectiva delante un Tribunal, por ello debemos llenarla de varios indicios que entrelazados entre sí dibujen «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano´´ (Art. 386 LEC).

Los indicios por su propia naturaleza nunca pueden ser numerus clausus, puesto que son inagotables, tanto como lo pueden ser los elementos que integran un hecho. Aún así y guiándonos por la «taxonomía´´ de indicios que propuso MUÑOZ SABATÉ en su gran obra «Tratado de prueba judicial´´ , y partiendo de la multiplicidad de caracteres y manifestaciones que cada caso presenta, propongo la siguiente exposición de indiciaria para la prueba del mobbing.

A menudo, cuando iniciamos la tarea semiótica del Mobbing, nos dejamos envolver por el topicismo que creemos que caracteriza una situación de este tipo. Esta postura tanto en nuestro caso como en muchos otros, queda completamente desvirtuada con el indicio CHARACTER, característico de los indicios intimistas o de personalidad y, definido como «aquél conjunto de rasgos físicos, morales y sociales perceptibles de una persona y que sirven para diferenciarla de las demás´´ . En este campo son varios los aspectos a analizar en relación al mobbing puesto que, cómo nos indica el psicólogo PIÑUEL , desde el punto de vista de las víctimas de un acoso, ningún estudio ha podido acreditar que éstas presenten unos rasgos previos definidos de personalidad que puedan ser considerados como elemento predispuesto para que una persona sea acosada. Aún así existen varios estudios psicológicos que trazan las líneas de lo que se podría considerar características que, por razón de las ya conocidas máximas de experiencia nos lleven a diseñar un patrón más o menos definido de la personalidad de los intervinentes en una situación de mobbing. En este extremo no debemos desviarnos hacia un análisis psicológico de las personalidades, sino hacia la búsqueda de indicios en ellas que nos puedan ser útiles en el campo probático. De esta forma clasificaremos los rasgos de character según sean de la víctima o del presunto acosador.

Desde el punto de vista del acosador y siguiendo la definición de PIÑUEL, su perfil puede manifestarse «cómo un psicópata organizacional que emplea técnicas de ataque sutiles, manipula el entorno para conseguir aliados entre los compañeros de trabajo (-)´´ Con ello podemos extraer indicios de un carácter manipulador y calculador e incluso podemos aplicar analógicamente las teorías de rasgos y dimensiones de personalidad de un agresor sexual, así cómo la teoría acerca de las habilidades sociales de este perfil, por la analogía que presentan al tipo de naturaleza que ofrece un delito de mobbing. Así, suele considerarse al agresor como una persona con incapacidad de mantener relaciones sociales y afectivas sólidas y/o como carente de autoestima y asertividad. A su vez las teorías psicodinámicas definen el agresor sexual como neurótico y su conducta como el resultado de problemas intrapsíquicos y relacionales. El acosador podría llevar a exteriorizar estos problemas hacia la propia víctima de mobbing, por razón de su propia inseguridad. Todo ello podríamos utilizarlo cómo indicio de character de dicha persona la cual resultaría potencialmente probable que fuera autor de calumnias, aislamientos, humillaciones,- e infinitas actuaciones hacia su víctima.

Un aspecto más controvertido sucede al intentar definir los rasgos de character que acostumbra a presentar una víctima de mobbing. Cabría clasificar dos tipos de personalidades a modo genérico:

a) Características más comunes entre las víctimas.
b) Otros casos diferenciados.

a) Cómo decía al inicio no se puede considerar que haya un patrón de personalidad común para todas las víctimas de mobbing. Aún así debemos encontrar indicios que nos conduzcan a considerar que aquella persona ha podido ser víctima de acoso y en este extremo cabe entrar a valorar el character de la víctima. Éste suele identificarse con el de una persona con rasgos de dependencia, escasa asertividad, baja autoestima, preocupación excesiva por la opinión y aprobación de los demás- Aunque estos no pueden ser considerados rasgos comunes a todas las víctimas de mobbing si podrían ser considerados cómo indicios de personalidad, que pueden predisponerla a ser víctima de un acoso.

b) En la segunda clasificación hago referencia a los casos en los que la víctima de acoso sexual muestra rasgos de personalidad en su character que no coinciden con las descripciones habitualmente realizadas sobre las sujetos acosados. Así pueden definirse como personas asertivas, independientes, con una elevada autoestima,- Sigue esta línea la definición de los facultativos intervinientes en el caso resuelto por STSJ Castilla y León 1/2002 (Sala de lo Civil y Penal), de 29 de mayo, ratificado por STS 1460/2003 (Sala de lo Penal), 7 de noviembre, donde la personalidad de la víctima es la de una persona abierta, inteligente, intuitiva, pero en la que se trazan nuevas características como las de una tendencia a la ansiedad, a la depresión, a sentirse culpable y con escasa tolerancia a la frustración. Un aspecto que puede resultarnos muy útil en cuanto al análisis de personalidad de una presunta víctima, para probar delante un Tribunal una situación de acoso, es destacar a través de informes psicológicos o mediante otros elementos que, la presunta víctima no es una persona fabuladora, puesto que ello podríamos encauzarlo como indicio de que la misma no miente en relación a lo que aduce y, por lo tanto permitiría dotar de más validez la versión que la misma ofrece.

Los esquemas de personalidad presentados hasta ahora, pero, podrían resultarnos insuficientes para encontrar varios indicios que nos llevaran a construir una presunción suficientemente fuerte, por ello en mi opinión resultaría más efectivo, por la mayor perceptibilidad que presenta, un nuevo indicio al que llamaré Modificación Psicólogica de la personalidad de la víctima. Este indicio lo considero como una subcategoría del indicio character, puesto que significa la modificación de rasgos personales en la víctima que varían como consecuencia del acoso.

De un modo general las diferentes modificaciones de personalidad que suelen sufrir dichas víctimas, en comparación a la personalidad o rasgos que mostraban anteriormente pueden conducirnos al indicio de existencia de un hecho perturbador (aspecto también relacionado con el indicio mutatio, más adelante expuesto). Por ello, es común encontrar trastornos adaptativos en las víctimas, así como una actitud miedosa, insegura, ansiosa, irascible,-que resulta destacable a nivel de modificación respecto a su modo actuar antes del acoso. En la misma línea la doctrina tradicional apunta como consecuencias psicológicas de un acoso sexual el stress, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso o incluso secuelas de stress post traumático, de manera que seria adecuado adoptar dichos síntomas dotándolos de veracidad mediante el reconocimiento de un facultativo. Aún así la no existencia de modificación psicológica en la víctima no nos lleva a descartar la existencia de los hechos, sino que simplemente a nivel semiótico ésta sería una vía descartada.

Dentro del ámbito intimista y de personalidad también debemos considerar el indicio llamado AFFECTIO. Éste nos muestra los estados de ánimo que suceden en la persona víctima de mobbing. Así podemos observar mediante el análisis de ciertas actitudes de la víctima hacia el presunto acosador, la presencia de miedo, inseguridad, desorientación,-Éstos rasgos psicológicos también se manifiestan en el denominado AMBULATIO, pues se refiere a las variaciones de voluntad que surgen en torno a un mismo acto o negocio jurídico y que poseen un significado psicológico en cuanto revelan alteraciones de la motivación. Éste último indicio lo debemos relacionar con la postura del contenido subjetivo del tipo penal del acoso, puesto que en tal extremo resulta imprescindible la prueba de falta de consentimiento de la persona en los actos que se le están realizando. Por este motivo el indicio ambulatio es esencial puesto que muestra la ambulatoria voluntad o consentimiento de la víctima en el mantenimiento de relaciones sexuales con el agresor en cuánto a la probabilidad de la existencia de algún tipo de flirteo o relación previa consentida entre ambos. Por ello una variación en la voluntad de la víctima debe ser considerada como una modificación de su consentimiento y no puede ser aceptado que el acosador atribuya a consentidas relaciones sexuales anteriores con la víctima, la existencia de consentimiento en las posteriores denunciadas por la misma. De este modo, la variación en la voluntad de la víctima será indicio de acontecimiento de los hechos objeto del delito: un acoso sexual, carente de consentimiento. Complementario a lo expuesto, resulta el CONSENSUS. Propiamente no seria un indicio, pero relacionado con el tema del acoso sexual constituye un pilar fundamental a tomar en cuenta, ya que seria el determinante para considerar el hecho como delictivo tal y como he indicado.

Sin alejarnos de la tipicidad delictual del mobbing, el indicio DOMINANCIA, nos conduce al agravante del delito puesto que el art. 184 CP 1995 relativo al acoso sexual, prevé como tipo agravado la presencia de una posición de superioridad de un sujeto respecto del otro, en el acoso sexual. Así dentro del citado indicio, también intimista o de personalidad, encontramos el control que un individuo ejerce sobre las acciones de otro el cual se halla en una posición de dependencia respecto a él, resultando de ello una manifestación evidente de una situación de dominancia y jerarquía entre ambos. Dicha jerarquía no es necesario considerarla desde un plano organizacional de la empresa sino que en ocasiones se manifiesta desde el plano de personalidad que se desprende en ciertas personas por mostrar una actitud dominante, imperativa en el trato social. En este último caso no resultaría un elemento del tipo penal agravado pero si nos podría resultar útil en cuánto la búsqueda de indicios adecuados para demostrar una situación de acoso.

Cómo manifestación evidente para la justificación de las situaciones de dominancia a las que me he referido, tenemos la que nos ofrece el indicio reaccional PREVISSIO, pues que éste nos define la actitud de un sujeto delante una expectativa de acontecimientos que escapan a su control, en previsión de ello éste adopta planes y decisiones, en factores sobre los que éste sí ejerce el control. Ej. Es fácil imaginar una situación donde encaje este supuesto ya que en el caso de un alto cargo, puede ordenar a sus subordinados que acudan a su despacho con frecuencia, en ocasiones realicen horas extras quedándose en la oficina o lugar de trabajo más tiempo que sus compañeros, situación ideal de desarrollo del acoso por la poca afluencia de gente en el espacio,-

Trasladándonos ahora a un plano de indicios situacional que pueden envolver un acoso sexual, en primer lugar nos encontramos con el más evidente de ellos el llamado LOCUS, éste se refiere al lugar donde ocurren los hechos o se sitúan las cosas puesto que ello puede ser muy indicativo de las intenciones que se desprenden en relación al lugar donde se desarrollan ciertos hechos. De este modo, suele suceder que en los casos de acoso sexual, las situaciones de este tipo suelen desarrollarse en lugares donde hay poca concurrencia de testigos y una clandestinidad manifiesta. En esta línea se expresa la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 18 de Madrid, 24 octubre 2003 que, expresa en relación a una situación de acoso sexual que «por lo general se lleva a cabo en un marco de clandestinidad o cuando menos no se acompaña de publicidad´´ (éste último aspecto también puede resultar de apoyo para el indicio Vicinitas más adelante desarrollado). Todo ello presenta consonancia con el indicio llamado OCULTATIO, llamado por los clásicos indicio de clandestinidad, pues este consiste en una autodefensa que diseña el sujeto interesado para hacer prosperar sus propósitos o evitar sus consecuencias.

Como complemento a los indicios locus y ocultatio encontramos el llamado TEMPUS. El momento temporal en el que sucede un acoso sexual ofrece una remarcable relación con el lugar donde acontecen los hechos. Así como ya apuntaba antes, puede ser relevante a fin de determinar bajo qué horario se desarrollaban los hechos (horario marcado por la relación laboral) y en el que por tanto coincidían en el mismo lugar y momento víctima y acosador. Del mismo modo el tempus puede ser revelador de las características del momento en que acontecían los hechos, así pues si sucedía en horas en las que posiblemente no había más gente en el lugar de trabajo (caso de horas extra), resultaba a la vez una situación de ocultatio.

Siguiendo en el marco de los indicios situacionales me centro ahora en el llamado OBSTACULUM, consistente en la concurrencia de elementos que dificulten, obstaculicen la consecución de una situación. Este extremo resulta útil en cuanto a apoyar el argumento de existencia de no consentimiento de la víctima a las propuestas de índole sexual del acosador. De modo que, la víctima puede haber mostrado tanto verbal como físicamente su desacuerdo con la actitud del acosador interponiendo obstáculos para evitar la consecución de los hechos.

Muy improbable pero no imposible resulta la presencia del indicio llamado VICINITAS. Como indicio situacional hace referencia al conocimiento dentro de un círculo grupal o social, de lo que se entiende que desprende tal resonancia comunicativa que lleva a presumir que quien es miembro del grupo, conoce el evento ocurrido en el círculo, o es sabedor de la noticia difundida dentro del mismo, llegando a ser ésta objeto notorio a nivel grupal o social. Este indicio podría resultarnos relevante en la semiótica del acoso sexual, pero aun así presenta algunos problemas. El testimonio de alguien que pudiera narrar hechos en los que existiera indicios de acoso sexual seria un hecho relevante en apoyo a la tesis que sostuviere la víctima, puesto que demostraría la cognitio de los hechos por alguna persona perteneciente a un círculo grupal o social. Aún así en los casos de acoso sexual suele suceder, como refleja la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 18 de Madrid, 24 octubre de 2003 que «en la mayoría de los casos no existen testigos o, si los hay no se comprometen por el miedo a que el empresario pueda tomar represalias por sus declaraciones, no existiendo normalmente evidencias físicas´´. En esta premisa se ponen de manifiesto varios elementos a destacar, así en primero lugar y tal y como he apuntado anteriormente se manifiesta el indicio ocultatio refiriéndose en este caso a la ausencia de personas del grupo de trabajo presentes en el desarrollo de los hechos, ya que el acoso suele producirse de una manera clandestina para evitar testigos (téngase en cuenta el desarrollo de los indicios tempus y locus). Por otro lado, en relación a la negativa de un posible testigo para declarar, podría ser interpretada como la manifestación a una situación de superioridad y/o de poder del acusado respecto a los demás sujetos (tipo agravado del delito de acoso sexual).

Situándonos ahora en el marco de las consecuencias que las situaciones de mobbing producen, nos encontramos con los indicios reaccionales. El primero al qué hago referencia es el llamado RESPONSIO, que alude a la conducta de respuesta a un estímulo o a una situación de estímulo, siendo la misma de tipo reactivo. Por ello, y entrando a analizar la conducta reaccional de una víctima delante el estímulo causante del acoso, vemos que ésta puede estudiarse tanto desde de un punto de vista psicológico, como desde una vertiente material de reacción. En el plano psicológico se pueden apreciar varios indicios como he apuntado a lo largo del presente estudio (indicios intimistas o de personalidad), por ello me centrare más en el análisis de las reacciones desde un punto de vista material. En este plano constituye una clara y común respuesta a una situación de acoso sexual, cual es la que expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 1/2002, antes apuntada, donde la víctima «convoca en Pontferrada una Conferencia de Prensa en la que anuncia su dimisión y la presentación de la querella´´ esta respuesta a la situación de estímulo que ha sufrido la supuesta víctima nos muestra una reacción material externa, sin perjuicio de las que en el ámbito psicológico puedan manifestarse en la víctima, con ello, creando un nexo causal entre el hipotético hecho de acoso sexual y la reacción material de dimitir y denunciar que toma la víctima (en el caso expresado), podemos construir un indicio que nos lleve a demostrar que la existencia del acoso es cierta y real.

Muy relacionado con lo expuesto, resulta el indicio llamado MUTATIO, pues entendemos por él, cualquier variación que experimente alguno de los fenómenos de la situación en la que una persona se supone estable. Dicha variación permite aducir la existencia de una fuerza o condición productiva del cambio, suponiendo una reafirmación notable de los cambios a que hacíamos referencia en el desarrollo del indicio character. Los rasgos de personalidad de alguien, con anterioridad a una situación de acoso sexual, son los que podemos considerar como los estables según su esquema psicológico, atribuyendo de este modo su modificación a la existencia de un hecho perturbador, el acoso, reforzando así la tesis de la existencia real de una situación de éste tipo.

El soporte donde pueden manifestarse los cambios aducidos en el desarrollo del indicio anteriormente apuntado podemos encontrarlos en el DAMNUM, definido como el daño que las personas o las cosas experimentan en sus cuerpos como circunstancia, «huella´´, de la agresión. Como he apuntado en el indicio responsio, la respuesta a un estímulo y en nuestro caso a un acoso sexual, puede manifestarse desde dos vertientes, una de índole psicológico y la otra material. En relación a ello debo indicar que el indicio damnum se refiere a la existencia de un daño físico, sin perjuicio de tener en cuenta la postura de algunas corrientes psicológicas, las cuales consideran que todos los hechos de índole psicológico son manifestación de procesos biológicos de la anatomía de nuestro cerebro. Con ello, podríamos argumentar que, los cambios que suceden en la mente de una víctima de mobbing , plasmados en un informe pericial psicológico, son el reflejo del damnum físico que el hecho ha causado en la misma (relacionado también con el indicio mutatio).

Por último y desde el punto de vista de las actuaciones que una víctima de acoso puede adoptar delante una situación de acoso sexual acontecida, encontramos el indicio utilitarista LESIVITAS, el cual responde a la máxima de experiencia de que nadie se quiere mal a sí mismo. Por ello, como contrargumentación a la postura que la parte defensora de un presunto acosador podría tomar aduciendo a la fabulación de los hechos por la víctima, podemos razonar que si la víctima hubiese inventado los hechos ella misma seria consciente de la baja factibilidad probatoria de los mismos y en este caso la falseada víctima se perjudicaría a si misma perdiendo seguramente su puesto de trabajo, y teniendo que hacer frente a los aspectos económicos que indicase la sentencia en su caso. Con ello podemos reforzar la tesis que la misma no miente en relación a los hechos que aduce (sin entrar a valorar los aspectos más concretos del hecho).

Cómo conclusión a todo ello, podemos ver que la probática nos ofrece una gran variedad de indicios en algo tan aparentemente difícil de probar como es el acoso sexual. Y lo que es más importante nos ofrece mecanismos para enriquecer nuestros argumentos tanto desde la vertiente de probar la real existencia de una situación de acoso así como la no existencia del mismo, pues nos despeja un amplio camino hacia la construcción de indicios lo suficientemente fuertes como para crear una presunción eficaz. Con todo ello conseguiremos hallar la «huella´´ de la que TROUSSOV hablaba y dilucidar y reconstruir el hecho que pretendemos probar, mediante la unión de los elementos que de él se desprenden.

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