La responsabilidad de los administradores sociales en tiempos de Covid

La actual situación de pandemia, y su consiguiente estado de alarma ha situado a numerosas empresas, y lo que es peor situará a muchas más en un futuro cercano, en una delicada situación económica, lo que en algunos casos no podrá tener más solución que la disolución de la sociedad, y/o el concurso de acreedores.

Uno de los interrogantes fundamentales que tiene todo empresario, y  especialmente en esta difícil situación económica, y que debemos tener claro es  ¿Qué ocurre con la responsabilidad de los administradores?

La responsabilidad de los administradores surge como consecuencia del incumplimiento de los deberes inherentes a todo administrador social, el Informe de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2.013 ya indicaba que “Los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad son parte del núcleo central del gobierno corporativo”.

La Ley de Sociedades de Capital regula en sus artículos 225 a 229 los deberes de los administradores, de ellos debemos destacar por su importancia a la luz de las últimas sentencias tanto del Tribunal Supremo, como de Audiencias Provinciales: el Deber de Diligencia y protección de la discrecionalidad empresarial, el Deber de lealtad obrando siempre de buena fe y en el mejor interés de la sociedad; y el  Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Nuestro sistema jurídico contempla distintos supuestos bajo cuyo prisma se puede instar la responsabilidad de los administradores, básicamente podemos hablar de cuatro tipos de acciones para exigir la responsabilidad a los administradores: i) la acción social; ii) la acción individual; iii) la acción por responsabilidad solidaria de deudas sociales,  y por último iv) la responsabilidad concursal.

Así las cosas la Acción social de responsabilidad se puede ejercitar tanto por la sociedad, como por los socios, cuando haya por parte del administrador infracción de los deberes inherentes a su cargo y que acabamos de relacionar, y cuando esos daños se causen a la propia sociedad, por su parte la Acción individual está reservada a los socios y/o terceros y se dará cuando el daño se cause directamente a los socios y/o terceros como consecuencia igualmente de la infracción de los deberes inherentes a los administradores, especialmente los deberes de diligencia y lealtad.

Ambas acciones tienen un plazo de prescripción para su realización de cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse, tratándose ambas acciones de una responsabilidad subjetiva por “culpa”, en las que se solicita una indemnización por daños, que podrá coincidir o no con las deudas, siendo uno de los ejemplos que más se dan en este tipo de acciones de responsabilidad el “cierre de hecho de la sociedad” sin liquidación regular de la empresa.

Por otro lado la Acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales regulada en el artículo 367 de la LSC, es una responsabilidad objetiva, de forma que los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, y ello cuando hayan incumplido su obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte en su caso el acuerdo de disolución o el concurso de la Sociedad, la infracción de esta obligación también será una de las presunciones para que el concurso pueda ser considerado como “culpable”.

Por último, debemos resaltar la Responsabilidad concursal, como aquella responsabilidad que se puede derivar en el concurso de acreedores al administrador y que aparece regulada en los artículos 163 a 173 de la Ley Concursal, actualmente artículos 441 a 461 y 700 del TR de la Ley concursal RD Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, y que entra en vigor el próximo día 1 de septiembre de 2020.

La responsabilidad concursal de los Administradores podrá declararse cuando se abra la sección de calificación del concurso, la misma se abrirá cuando se apruebe un convenio gravoso y en todos los supuestos en que se acuerde la fase de liquidación.

La ley establece una serie de actuaciones e incumplimientos del administrador para calificar el concurso como culpable, y otra serie de supuestos en los que el Concurso se va a “presumir” culpable salvo prueba en contrario, siendo una de dichas presunciones el “incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo establecido”.

La consecuencia de dicha declaración de culpabilidad del Administrador va a ser la Cobertura del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia, estableciéndose por lo tanto como una responsabilidad resarcitoria, no solidaria, además existirá la condena a indemnizar los daños y perjuicios, y la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada tenga reconocido en el concurso.

Por su parte el RDL 16/2020 de 28 de Abril de 2.020, dictado como consecuencia de la actual situación provocada por el Covid, en su artículo 11 establece un régimen temporal especial de solicitud de declaración del concurso de acreedores, estableciendo hasta el 31 de diciembre de 2.020 la no obligación de solicitar la declaración de concurso.

Dicha medida que en principio puede parecer, y que se presentó, como de “gran ayuda” a las empresas, lo cierto es que constituye más un mecanismo para intentar evitar el colapso de los Juzgados de lo Mercantil.

Lo cierto es que esta medida únicamente va a servir a aquellas empresas que con anterioridad al Covid estuvieran saneadas y que en estos momentos se consideren viables, dándoles un tiempo significativo para intentar renegociar con sus acreedores y buscar distintas soluciones a la situación actual.

Sin embargo no va a ser de gran utilidad a aquellas empresas que tuvieran anteriormente problemas, y desde luego esta medida no va a evitar que se proceda y/o se acuerden actuaciones contra el patrimonio de la empresa por parte de sus acreedores, ni tampoco va a evitar que el administrador incurra en responsabilidad  social por incumplir durante ese periodo otra serie de obligaciones y deberes, como pudiera ser la agravación del estado de insolvencia, por ello en esos supuestos es recomendable iniciar la vía del preconcurso o del concurso,  y desde luego no esperar al 31 de diciembre de 2.020.

Sobre la autora: Maribel Vazquez Tavares es Socio Director Mercantil y Civil – Senior Corporate & Civil Partner en Alier Abogados.