Luces y sombras de la reforma laboral de 2021: ¿Quo Vadis?

La última reforma laboral articulada a través del RD Ley 32/2021, de 28 de diciembre, supuso el cierre de un complejo proceso de negociación con acuerdo final del Gobierno con CEOE-CEPYME y UGT y CCOO y consagró importantes modificaciones en tres ámbitos: contratación temporal; negociación colectiva y nuevas medidas de flexibilidad interna (ERTE y mecanismo RED).

No se incluyeron, entonces, cambios en aspectos esenciales de la reforma laboral de 2012 referidos a modificaciones sustanciales; descuelgues; o indemnizaciones por despido. La reforma de 2021 no fue, por tanto, una contrarreforma laboral y fue fruto del consenso y aunque no fue técnicamente perfecta sí pivotó sobre un pragmatismo jurídico que corregía algunas anomalías del marco normativo laboral manteniendo, en esencia, las claves de flexibilidad interna aprobadas hace una década.

La reforma, según su Exposición de Motivos, afrontaba la insostenibilidad del modelo laboral español y ofrecía a los operadores económicos y laborales un modelo de relaciones laborales más justo y eficaz para recuperar la calidad del empleo y el dinamismo en el tejido productivo. Entre sus objetivos más ambiciosos estaba el dar jaque mate a la temporalidad (al menos a la patológica o injustificada) y a la precariedad que venía generando umbrales de desigualdad notorios para jóvenes y mujeres en nuestro mercado laboral. En otras palabras, se pretendía menos contratos temporales; mejores salarios y eliminar el dumping salarial y la competencia desleal con la primacía del convenio del sector en materia salarial y la previsión del convenio de sector aplicable en las contratas.

Las principales patologías que intenta resolver la reforma laboral de 2021 son las que se exponen a continuación.

La dualidad entre fijos y temporales y la eliminación de la temporalidad patológica

En primer lugar, el alto grado de temporalidad y rotación del sistema español de contratación se había instalado en la dinámica del mercado laboral en España permitiendo una dualidad entre fijos y temporales que conllevaba una brecha inmensa en las oportunidades laborales y de vida de los trabajadores temporales. Estos trabajadores se colocaban como outsiders del mercado y con un muy limitado poder de negociación de los salarios frente a los fijos, que mantienen una posición de privilegio como insiders con carreras largas, alta antigüedad, baja rotación y altos costes de salida de las empresas.

Una de las custiones que intenta corregir la reforma laboral es la «dualidad entre fijos y temporales y la eliminación de la temporalidad patológica». (Foto: E&J)

La solución adoptada en el nuevo art. 15 ET para reducir la temporalidad abusiva y no soportada por causas legales supuso una triple operación complementaria:

(i) Se eliminaba el contrato de obra o servicio determinado, que era utilizado con enorme flexibilidad por las empresas, en ocasiones en fraude de ley

(ii) Se reformularon las causas de los contratos por circunstancias de producción incorporando nuevas modalidades en función de necesidades imprevisibles (“contrato largo” de seis meses prorrogable por otros seis si lo permite el convenio del sector) o previsibles (“contrato corto” de 90 días discontinuos al año) o por oscilaciones que generan un desajuste temporal entre el empleo fijo disponible y el que se necesita (incluyendo las vacaciones) manteniendo, también, la opción de la temporalidad para los contratos de sustitución y para los nuevos contratos formativos (formación en alternancia y para la obtención de práctica profesional)

(iii) Se incrementaron las sanciones, que pasan a ser el centro de gravedad del sistema de modo que en caso de fraude de ley podrá aplicarse un Acta de Infracción de la Inspección Laboral con una posible contingencia económica para las empresas incumplidoras de hasta 10.000 euros por cada contrato fraudulento y trabajador. También, se incrementan los costes de Seguridad Social de las micro contrataciones (de menos de 30 días) y se limitaron las situaciones de encadenamiento de contratos temporales (con un máximo de 18 meses en un periodo de 24).

La información estadística disponible ofrece datos espectaculares de la caída de la contratación temporal de hasta casi 10 puntos porcentuales que pasa del 26% en noviembre de 2021 al 17,3% en septiembre de 2023 y, simultáneamente, en un aumento significativo de la contratación indefinida con una mejora de la situación laboral de los grupos poblacionales (especialmente los jóvenes) y ramas de actividad (como la hostelería, el comercio o la construcción) que tradicionalmente tenían condiciones contractuales temporales.

Sin embargo, las estadísticas en 2022 y 2023 muestran una utilización marginal de los nuevos contratos formativos y una baja conversión a contratos indefinidos a vencimiento y un patrón recurrente para su mayor impacto en el mercado laboral al competir, de manera no muy deseable, con las becas o prácticas que se encuentran fuera del ámbito laboral aunque en muchos casos escondan usos irregulares.

El nuevo paradigma de los fijos discontinuos

En segundo lugar, se potenciaron -con una reconstrucción de las modalidades- los nuevos contratos fijos discontinuos, que absorben buena parte de la reducida temporalidad que ahora responden a cinco situaciones que pivotan en torno al binomio actividad e inactividad y cuya operativa reside en los llamamientos en los periodos de actividad y en la protección social en los periodos de inactividad. Dichas situaciones según el nuevo art. 16 ET son: (i) trabajos estacionales o de temporada; (ii) trabajos intermitentes, periódicos y de ejecución cierta sin llegar a la modalidad de contrato a llamada de la normativa italiana y rechazado por nuestra jurisprudencia (STS 19 de febrero 2019 y 28 de octubre de 2020); (iii) contratas mercantiles o administrativas con un plazo de espera de recolocación de tres meses disponibles por convenio colectivo sectorial; (iv) trabajos discontinuos puestos a disposición por Empresas de Trabajo Temporal (ETTs) a sus empresas usuarias, pero para exclusivamente necesidades temporales (no fijas ni fijas discontinuas), lo que abre la oportunidad de que las ETTs tengan parte de las plantillas de fijos discontinuos; y, finalmente, (v) trabajos discontinuos del sector público y los vinculados a la nueva migración circular.

Una de las claves de arco de la reforma laboral está en esta nueva regulación del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores porque determina la frontera de los contratos por circunstancias de la producción y tiene una vis atractiva para llevar a fijos discontinuos lo que antes eran contratos temporales. El desarrollo de la reforma en esta materia a través de los convenios de sector ya ha abierto también oportunidades interesantes para resolver los puntos ciegos de la regulación legal y, en su caso, ampliar los márgenes de flexibilidad de las empresas (como ha hecho ya el convenio de sector de la construcción o el convenio de sector de handling). La nueva regulación de fijos discontinuos ha perfeccionado las garantías de este colectivo (llamamiento; periodos de inactividad mínimos entre contratas; antigüedad; formación; derecho a las vacantes en fijos ordinarios) aunque muchas materias han quedado delegadas a la negociación sectorial. No obstante, habrá que valorar también si la discontinuidad produce también una nueva forma de precariedad laboral.

Una de las claves de la reforma laboral está en la nueva regulación del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores porque determina la frontera de los contratos por circunstancias de la producción. (Foto: E&J)

Desde el punto de vista estadístico, según fuentes del SEPE y la TGSS el flujo de trabajadores fijos discontinuos a lo largo de 2022 experimentó un espectacular aumento con un registro anual de más de 2,3 millones de contratos fijos discontinuos nuevos acumulados (10 veces más que en el mismo periodo de 2019) aunque en muchos casos hay periodos largos de inactividad que se registran en una categoría nueva como demandantes de empleo con relación laboral pero que no computan en el paro registrado aunque sí se incluyen, si reúnen los requisitos, como beneficiarios de prestaciones por desempleo.

En la práctica, no es fácil registrar correctamente la situación de actividad o inactividad de los trabajadores fijos discontinuos que suelen tener trabajos cortos e intermitentes lo que hace que la medición de este colectivo genere incertidumbres. Será importante que el SEPE pueda clarificar el tratamiento estadístico de los fijos discontinuos durante periodos de inactividad y si deben o no computar en el paro registrado (lo que sería lógico si son demandantes de empleo reciban o no prestaciones o subsidios).

La supresión de la prioridad del convenio colectivo de empresa respecto del convenio de sector en materia salarial

En tercer lugar, se crearon soluciones en el nuevo art. 84 ET para evitar la devaluación salarial al recuperar en caso de concurrencia de convenios la prevalencia del convenio de sector sobre el de empresa en materia salarial lo que es un jaque mate a la reducción de salarios a los trabajadores por algunas empresas de servicios con nulo o bajo control sindical. Además, la recuperación de la ultractividad no parece que tenga un impacto adverso para las empresas.

La mejora de las condiciones laborales en las contratas y la mejora de la flexibilidad interna con los ERTE y el mecanismo RED

En cuarto lugar, se mejoraron las condiciones de contratación y salariales de los trabajadores en las contratas ya que, de un lado, se prohíbe en el art. 15 ET la vinculación clásica entre contratación temporal y contrata mercantil en las actividades habituales de las empresas contratistas con la ya mencionada derogación del contrato temporal de obra o servicio determinado y la nueva operativa de los fijos discontinuos en las contratas y, de otro, en el art. 42.6 y 84 ET se regula como convenio colectivo aplicable el convenio de la actividad ejecutada en la contrata (no el convenio de la empresa principal) aunque no impone ex lege como en el sector público (Ley 19/2017) el abono de los salarios de convenios sectoriales en la actividad ejecutada en la contrata sino que deja esta problemática para su solución a través de los convenios sectoriales estatales o autonómicos que permitan excepcionar la regla de la prioridad temporal.

Se mejoraron las condiciones de contratación y salariales de los trabajadores en las contratas. (Foto: E&J)

En quinto y último lugar, la reforma también mejoraba los mecanismos de flexibilidad interna con la nueva regulación de los ERTE como mecanismo de ajuste en sustitución de los despidos y, de manera innovadora, se abre paso también un nuevo mecanismo RED en sus dos modalidades, cíclico o coyuntural, que requiere la activación del Consejo de Ministros y que ya tiene una experiencia piloto en el sector de las Agencias de Viajes.

Lo que no ha incluido o no funcionado de la reforma laboral y algunas disfunciones

En todo caso, una valoración prospectiva de reforma laboral de 2021 aflora algunas sombras, ya que la misma no ha abordado cuestiones que no tenían el necesario consenso como la instauración de la mochila austriaca ni tampoco ha incluido novedades sobre la mayor compatibilidad entre el trabajo y la pensión y, por supuesto, está muy alejada de modernizar la normativa laboral en cuestiones importantes como las políticas activas de empleo, ya que las dificultades para cubrir vacantes siguen creciendo o la digitalización y la sostenibilidad de las relaciones laborales para superar también el desajuste educativo educacional por nuestra elevada tasa de sobrecualificación de los ocupados. También, habrá que evaluar algunas disfunciones de la reforma vinculadas con la alta rotación de los contratos; la menor duración de los contratos indefinidos; la utilización excesiva de la extinción durante el periodo de prueba; o los periodos muy prolongados de inactividad en los contratos fijos discontinuos.

En conclusión, la reforma laboral pueda tener una valoración positiva, especialmente su impacto en la reducción de la temporalidad y de la dualidad y en la disminución del paro juvenil y estructural (y, por tanto, de las brechas sectoriales, territoriales y de género) pero hay cuestiones todavía pendientes de mejora.

Una mirada al futuro: la reforma laboral anunciada de 2024.

Finalmente, en 2024 se asoma una posible nueva reforma laboral tras el acuerdo programático entre los Grupos Parlamentarios de PSOE y SUMAR.

Entre otras medidas laborales (hasta un número de 29) se anuncia la reducción lineal y gradual de la jornada de trabajo, que se pretende limitar para todo los sectores a 38,5 horas semanales en 2024 y a 37,5 horas semanales en 2025 y a una nueva regulación del despido con nuevas indemnizaciones de carácter restaurativo y disuasorio (para cumplir el art. 24 de la Carta Social Europea) y a una mayor restricción de las modificaciones sustanciales y de los descuelgues que se pretender limitar a situaciones en las que este afectada la viabilidad de las empresas. También se anuncia un incremento gradual del SMI para alcanzar el 60% del salario medio de la Unión Europea.

Veremos cómo evoluciona el dialogo social y con qué alcance se llevan a la norma legal o a la negociación colectiva las medidas laborales anunciadas aunque para garantizar el dinamismo laboral y acercarnos al pleno empleo y a la reducción del desempleo de larga duración (la tasa de paro ha caído hasta el 11,6% en el segundo trimestre de 2023) habrá que contar también con las empresas y buscar un equilibrio virtuoso entre la ampliación de los derechos laborales y el mantenimiento de los umbrales necesarios de productividad y competitividad especialmente en un contexto de transición digital y sostenible de nuestro mercado laboral.