Maternidad subrogada y sus efectos en la filiación matrimonial y no matrimonial

La posible sanción/discriminación que pudiera esgrimirse sobre que dos hombres, en nuestro ordenamiento jurídico, no puedan ser padres, no es real, pues estando ambos conformes, ambos pueden adoptar a un menor extraño

Antes de situar debidamente el debate, se me hace preciso insistir sobre una idea básica, generalmente obviada y que a menudo enturbia la presente cuestión y su solución. Y es que a la hora de afrontar la materia sobre la maternidad subrogada, olvidamos que el punto de partida, no lo está en el “interés superior del menor”, sencillamente porque el menor no ha nacido ni existe, sino que responde al interés de unos padres, llamados comitentes o intencionales, que por encima de todo -incluso de la ley- quieren satisfacer su interés, su deseo, aunque este sea muy loable y atendible, pero el suyo propio y particular, el de ser padres, madres a toda costa -y es posteriormente, cuando concebido y nacido el niño, ese “interés superior del menor” es el que curiosamente se enarbola, se alega y se defiende para demandar una solución-.

A mi juicio, este es el único enfoque desde el que debe acometerse o abordarse esta cuestión.  Así es fácil entender que, en el caso de las instituciones de acogimiento o adopción, lo prioritario sí es atender a dicho “interés superior del menor”, por cuanto su fundamento se encuentra en proporcionar al menor la asistencia material/moral precisa, como consecuencia de su incumplimiento, por parte de los obligados a ello.

Y ello es importante porque prima facie, partimos del hecho indudable que a sabiendas de una sanción de nulidad, unos padres intencionales -con el alcance que ello conlleva-, deciden para satisfacer sus deseos -que insisto- no son los del “interés superior del menor”, celebrar un contrato que si bien, puede ser y de hecho es válido con arreglo a una legislación extranjera, lugar donde se celebre dicho contrato, el objetivo es que produzca plena eficacia en España. Por tanto, situándonos en el caso de un contrato de gestación subrogada transfronterizo, el problema lo sería la posible validez y eficacia del mismo en España, lo que se evidencia una vez nacido el menor.

Y es que la cuestión se torna distinta una vez se ha celebrado el contrato y verificado el nacimiento, por cuanto, cualquier decisión pasa por la ineludible aplicación del principio -tantas veces mencionado- del ”interés superior del menor”, que inspira no solo nuestra legislación nacional sino también la internacional, lo que a mi juicio nos situaría en el ámbito de un fraude de ley, por cuanto el incumplidor, se ampararía en dicho principio para obtener un resultado jurídico favorable a sus pretensiones, utilizando dicho interés. Y a tal efecto, la solución ofrecida por las SSTEDH, en aquellos casos en que la legislación nacional prohíbe dichos contratos, como ocurre en el nuestro, pasa por aplicar el principio del interés superior del menor -en sus distintas vertientes- para, en beneficio de este, atribuir y reconocer efectos a la filiación.

Familia (FUENTE: Economist & Jurist)

Sobre la base de lo anterior, es obvio que estamos ante una cuestión compleja, por los intereses en liza, y porque en la misma confluyen consideraciones de tipo jurídico, ético, científico y como no, sociales. En consecuencia, su trato/solución trasciende del ámbito netamente jurídico, que es el propio de los tribunales, los cuales no obstante estar sujetos en sus resoluciones, al escrupuloso sometimiento al principio de legalidad -mandato constitucional-, conforme al art. 3.1 del Código Civil (en adelante, CC) -realidad social del momento-, no pueden/deben estar de espaldas a dicha realidad, en tanto que sean requeridos para dar una solución, al problema jurídico suscitado.

Y es que ese principio de legalidad al que aludía, se impone desafiante, ante la cuestión planteada ab initio, con una solución legislativa clara y contundente, conforme al art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA), que determina la nulidad de la maternidad subrogada.

En efecto, dispone el mismo:

«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».

A tenor de lo expuesto, y sobre la base de que no es competencia del juzgador hacer la labor del legislador, antes bien, lo es la de interpretar y aplicar la ley, cualquier resolución que se aparte de dicho mandato, supondría una invasión de dicha función, por mucho que la realidad social imponga otros criterios o soluciones. No corresponde a este foro, ni a este autor, hacer una valoración ni critica -ni favorable ni desfavorable- de las razones que llevaron al legislador a decantarse por tal solución; en tanto se mantenga la misma, es vinculante. Y a tal efecto, destaco como factor, a mi juicio determinante sobre su voluntad inequívoca de mantener aquella solución, que el legislador ha tenido diversas oportunidades para cambiar de criterio/solución sobre la materia, con ocasión de diversas reformas operadas tanto en el régimen de filiación previsto en el Código Civil, como en la Ley del Registro Civil, como en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -todas ellas afectadas en mayor o menor medida, por citar la última, por diversas disposiciones finales de la Ley 19/2015 de 13 de julio– siendo que a día de hoy, no lo ha hecho.

Y a tal efecto se llama la atención sobre cómo el legislador español ha sido sensible y totalmente permeable a otras realidades familiares alternativas que han ido irrumpiendo en la sociedad, legislando sobre ellas, incluso de forma pionera a nivel internacional -como ocurrió con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio-, y que han permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, que las parejas y matrimonios de igual sexo, pudieran adoptar, etc. o que dos mujeres casadas entre sí, que utilizaran TRHA pudieran ser madres, con el simple consentimiento prestado en la clínica/centro de fertilidad -novedad introducida al modificarse el art. 8 apartado 2, por la disposición final 5.2 de la Ley 19/2015, de 13 de julio, pues antes había de efectuarse ante el Encargado del Registro Civil-.

Lo que a juicio de este autor evidencia la idoneidad de la solución legislativa consagrada en el citado art. 10 LTRHA. Solución por otra parte, perfectamente adaptada e interiorizada en nuestro ordenamiento jurídico y jurisprudencia del TS, quien ha tenido ocasión de pronunciarse en la STS del Pleno  835/2013 de 6 de febrero de 2014 y posterior ATS del Pleno de 2 de febrero de 2015, en la que tras un profundo análisis de la cuestión tanto a nivel nacional como internacional, deja claro que la solución aportada por el legislador es coherente y respetuosa con nuestra tradición y orden público -principios constitucionales e internacionales en la materia-, así como también con los diferentes intereses en juego y en especial de los menores afectados. Dejando meridianamente claro, cómo en ningún momento los interés más dignos de protección en los asuntos de familia, que son los de los menores, son ignorados o subordinados a cualquier otro interés; y es que en nuestro ordenamiento jurídico existen instituciones de sobra conocidas, como la adopción, que permite crear el vínculo de filiación, que satisface plenamente los intereses de los menores, protegiéndoles, a través de su integración en una familia que no sea la de origen -art. 176 y ss CC, que en caso de previo acogimiento o en caso de adopción del hijo del cónyuge o pareja, se facilita extraordinariamente, e incluso a través de la institución de la guarda, aunque con un alcance más limitado-. Amén de la posibilidad legal de poder utilizar las técnicas de reproducción asistida permitidas en nuestra legislación, que como sabemos, produce, conforme al art. 7 LTRHA, y a tales efectos, la creación del vínculo filial, y ello tanto respecto de personas solteras como casadas, y respecto de la pareja de hecho, con la consiguiente posibilidad de adopción por parte de esta, del hijo nacido utilizando dichas técnicas. Ilustrativo es el ATS del Pleno de 2 de febrero de 2015 ya referido -que cuenta con un voto particular-. Pues incluso en la tesitura de la existencia de una maternidad subrogada transfronteriza, el ordenamiento jurídico español ofrece una solución al progenitor intencional que también lo fuera biológico porque haya prestado su material genético -inseminación homologa-, al amparo del art. 10.3 Ley 14/2006, pues puede reclamar la filiación por las vías previstas en el Código Civil y se le permite adoptar al cónyuge o pareja del progenitor intencional que también lo fuera biológico, art. 176.2 y 177.2 CC.

Ante la rotundidad de lo expuesto, en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe ninguna duda que cualquier pacto o contrato, ya medie o no precio -ello es indiferente- es nulo de pleno de derecho, art. 6.3. CC. Pero no solo eso, el art. 6.2 CC, dispone que no cabe la exclusión voluntaria de la ley aplicable cuando se contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros, y el art. 6.4 CC, sanciona el fraude de ley, siendo además que cuando se trata de aplicar una ley extranjera, y por tanto en el ámbito del derecho internacional privado, entraría en juego el art. 12 CC, y la consiguiente aplicación del principio de orden público. Por último, y a mayor abundamiento, no debemos olvidar, que conforme al art. 9.1 CC, la ley española -ley personal- acompaña en la materia a los españoles que se encuentren en la tesitura de celebrar un contrato como el que nos ocupa.  De modo que lege lata, es clara la nulidad de pleno de derecho del contrato que nos ocupa.

Ahora bien, como se dijo, y en lo que a mi juicio no es sino un intento de desenfocar la cuestión, se pretende reconducir el debate a una sanción a las parejas o matrimonio formado por dos hombres, quiénes por razones obvias quedan excluidos del ámbito subjetivo y por tanto de la posibilidad de crear una filiación matrimonial o extramatrimonial,  mediante la utilización de las TRHA, cuya única vía se nos quiere hacer ver, consistiría en la utilización de un vientre de alquiler, sancionado por nuestro ordenamiento.

Lo que queda claro de lo expuesto hasta ahora es que la posible sanción/discriminación que pudiera esgrimirse sobre que dos hombres, en nuestro ordenamiento jurídico, no puedan ser padres, no es real, pues estando ambos conformes, ambos pueden adoptar a un menor extraño, o uno al hijo biológico de su pareja -y ya sea o no en el seno de un matrimonio entre ellos, filiación matrimonial o extramatrimonial-. Vemos por tanto que el legislador aporta soluciones.

Lo que nos lleva a la siguiente cuestión: ¿qué ocurre si no existiendo adopción por parte del no biológico, y por tanto ante una filiación paterna no matrimonial -entre hijo y padre biológico-, existe una convivencia de la pareja de este, con el menor?.  Dando un paso más, y en el escenario descrito: ¿qué ocurre si lo que se pretende es obtener de los tribunales, la creación de un vínculo jurídico de filiación, sin título que lo legitime o ampare, apoyado exclusivamente en la referida convivencia?

De nuevo debo hacer un inciso para recordar lo que no es sino la legalidad vigente y que exige distinguir entre las formas de determinación de la filiación y la prueba de la filiación, esto es a través de qué medios se prueba la filiación -materia toda ella de orden público-. A este último aspecto -prueba de la filiación- se refiere el art. 113 CC y el art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permiten declarar una filiación cuando concurra como medio de prueba alguno de los previstos en los mismos. Distinto, sin embargo, lo es la forma de determinación de la filiación, es decir, el título del que nace el vínculo jurídico de la filiación, y que se produce exclusivamente por los títulos que expresamente enumera el legislador, y que dependiendo de que la filiación lo sea matrimonial o extramatrimonial del Código Civil -supuestos previstos en los artículos 115 y 120 CC-, o de filiación conforme a la LTRHA -lo son el parto y el consentimiento de la mujer de la madre biológica, en la forma que se dirá-, dichos títulos son los que expresamente se indican por el legislador, y entre los que en ningún modo lo está, la posesión de estado –nomen, tractatus y fama-, como si la filiación pudiera ganarse a modo de una usucapión.

En efecto disponen dichos artículos:

Artículo 115 CC:

«La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:

1.º Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.

2.º Por sentencia firme».

Artículo 120CC:

«La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil».

Por lo que respecta al caso de empleo de TRHA, el art. 7 LTRHA, dispone:

«1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge».

A la luz de lo expuesto, es clara la imposibilidad, en nuestro ordenamiento jurídico, de crear un vínculo jurídico de filiación, apoyado en la posesión de estado, sin que como se dijo en párrafos anteriores, fuera suficiente un pretendido interés superior del menor o menores para fundamentarlo, que en modo alguno podría suplir la voluntad del legislador en orden a los títulos que lo originen, y sin perjuicio de que a través de la oportuna reforma, se incluyera en el catálogo más arriba enumerado.

Lo expuesto, a juicio de este autor, no es óbice ni contradice la argumentación y fallo de la STS del Pleno núm. 836/2013 de 15 de enero de 2014, única por el momento en que el TS se ha pronunciado sobre una filiación no matrimonial entre dos mujeres, en la que la madre biológica lo fue a través de empleo de TRHA, y en la que se daba por probados los consentimientos, de ambas mujeres, el “consentimiento de la demandante-recurrente al empleo de las TRHA” y de la demandada-recurrida, y a la postre, biológica, -lo que, a juicio del voto particular formulado en dicha sentencia, no había ocurrido-. Pues bien, a juicio de este autor, lo que determinó que prosperase finalmente la acción de filiación no matrimonial, fue la existencia de consentimiento -previo o no- pero a la postre consentimiento y en la forma legalmente exigida, lo que equivaldría al reconocimiento previsto en el art. 120 CC, como medio de determinación de la filiación -título de determinación de la filiación-, no la existencia de posesión de estado. Por tanto, el consentimiento de ambas sería imprescindible para crear el vínculo de filiación, no solo el especifico previsto en la LTRHA de la no biológica, sino de la biológica también.

Y es que como indica el fundamento séptimo, del voto particular de la STS 836/2013, 15 de enero, y en relación a la posesión de estado:

«[…]SÉPTIMO. Con anterioridad a la Ley 3/2007, de 15 de marzo, que introdujo el art. 7.3 LTRHA, la jurisprudencia posterior a la reforma que en materia de la filiación llevó a cabo la Ley 11/1981, de 13 de mayo, entendía que la posesión de estado no tiene, propiamente, eficacia acreditativa de la filiación, sino que constituye un medio de prueba de carácter presuntivo o indirecto, en cuanto ofrece una sólida base de hecho para apreciar la existencia de la relación biológica que constituye el objeto de las acciones judiciales de reclamación de la filiación (sentencias 13 de noviembre de 1992, 16 de mayo de 1997) y lo contrario su ausencia (sentencia 8 de julio de 1991). Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, “la posesión de estado no acredita formalmente quiénes sean los progenitores de una persona; es sólo una situación fáctica que permite presumir quienes pueden serlo”. Y esta presunción constituye una prueba cuando se trata de determinar judicialmente la filiación conforme al art. 767.3 LEC.

Como ya hemos adelantado, no cabe invocar la posesión de estado para justificar por sí, al amparo del art. 131 CC, una filiación que se determina necesariamente por el consentimiento de la mujer, cumplidos unos determinados requisitos, si por las razones que sean ese consentimiento no se prestó en su día y ahora no es posible hacerlo. Desde el momento en que la determinación de la filiación ex art. 7.3 LTRHA depende del consentimiento de la mujer y, en ningún caso, puede exigírsele ni en ese momento (antes del nacimiento del hijo), ni después, pasados unos años en que de facto hubiera desarrollado las funciones propias de una madre, la posesión de estado no puede contribuir a presumir que existe esta filiación, al margen de que quien pretenda ahora reclamarla sea la mujer».

Como vemos, razones de seguridad jurídica, y de legalidad, y habida cuenta los trascendentales intereses en liza, exigen una respuesta clara, y única, ante la confusión y alarma que la presente cuestión suscita. Y en el deseo de haber arrojado un poco de luz, y entre tanta confusión, hago esta mi modesta aportación.