Medidas sanitarias impuestas por el Ministerio a las Comunidades Autónomas, ¿nulidad radical del acuerdo?

La situación de emergencia sanitaria que están viviendo en estos días ciudades como Madrid ha motivado que en fechas recientes se hayan adoptado distintas disposiciones y resoluciones administrativas por diferentes Administraciones Públicas, que han levantado una polvareda en el ya de por sí tumultuoso escenario político. Dejando a un lado las cuestiones de oportunidad en la adopción de las medidas, y la lamentable falta de coordinación y cooperación entre Administraciones, lo cierto es que existen numerosas dudas sobre la legalidad de las medidas adoptadas.

Lo primero que llama la atención en la Resolución de 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020, publicada en el BOE nº 260, de 1 de octubre, es la extensión de su justificación (más del 60% del texto publicado es la parte expositiva, la técnica normativa, porcentaje muy superior que en los acuerdos anteriores), lo cual ya genera no pocas sospechas sobre el exceso de celo del Consejo Interterritorial para justificar sus disposiciones.

Antes de entrar a valorar el alcance del acuerdo es preciso delimitar el marco competencial en la materia, toda vez que con carácter general la competencia en materia sanitaria está atribuida a las Comunidades Autónomas que la hayan asumido (todas en la actualidad) salvo en lo que se refiere a Sanidad Exterior, Bases y coordinación general de la sanidad (arts. 148.1.21ª y 149.1.16ª CE). Es por ello que el Estado puede, en lo que nos ocupa, además de dictar legislación básica en la materia, dictar disposiciones reglamentarias, que afectando a la competencia autonómica, justifiquen realizar acciones de coordinación que afectan a más de una Comunidad, pero sin que suponga vaciar su contenido, pues tiene dicho en ya una antigua sentencia el Tribunal Constitucional de 11 de junio de 1992 que “la competencia estatal de coordinación no puede llegar a tal grado de concreción y desarrollo que deje vacías de contenido a las correspondientes competencias de las Comunidades Autónomas, y que para hacer efectiva esa coordinación deben adoptarse las medidas necesarias y suficientes para lograr la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, entre las cuales no es posible, por lo demás, descartar la existencia de medidas de coordinación preventiva. A partir de aquí, sin embargo, es claro que la determinación de los medios, cauces y fórmulas para alcanzar este objetivo integrador de la pluralidad de acciones resultantes del ejercicio de un conjunto de competencias en régimen de concurrencia, presenta un muy amplio margen de apreciación y decisión que, en principio, sólo al titular de la competencia de coordinación corresponde concretar”. En el mismo sentido la sentencia cita las sentencias previas STC 32/1983, de 28 de abril de 1983, y 45/1991, de 28 de febrero].

Por ello para analizar si el Estado está invadiendo las competencias con sus instrucciones de coordinación hasta el punto de vaciar la competencia de las Comunidades Autónomas, habrá que estar al supuesto concreto, y en este caso, parece que la situación de pandemia (y salvo que existan datos científicos que contradigan los expuestos) justifica a priori tales acciones de coordinación.

Dicho lo anterior, la acción de coordinación del Estado se manifiesta en esta materia, entre otros, en el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud[1] en la modificación dada por el RD Ley 21/2020, de 9 de junio. Así las cosas, el Ministro de Sanidad (o la autoridad delegada que corresponda) podrá acordar, respondiendo a situaciones de especial riesgo como el aumento de contagios y el aumento de la ocupación hospitalaria, activar o diseñar planes y estrategias para afrontar emergencias sanitarias. El primer punto sobre el que hay que reflexionar, después del previo competencial, es si se dan los supuestos de hecho (situación de especial riesgo), si la medida entra dentro de un plan o estrategia, y si sirve realmente para afrontar la emergencia sanitaria.

Por otra parte, se ha generado un debate interesante en la doctrina sobre la adopción del acuerdo previo en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, dado que el Ministerio ha entendido que debía acudirse a la vía del acuerdo previo porque no se daba la situación de urgente necesidad, lo que habría dispensado del acuerdo del Consejo. Sobre esta cuestión, el art. 73 de la Ley 16/2003 dispone que los Acuerdos del Consejo Interterritorial se aprobarán por consenso[2]. En este sentido, el Consejo tiene aprobado su propio Reglamento de Funcionamiento, aprobado en Sesión Plenaria de 23 de julio de 2003, que como no podía ser de otra manera, establece que sus acuerdos se adoptan por consenso. La cuestión radica en de qué forma debe interpretarse el “consenso” y si es sinónimo de unanimidad. Hasta la sesión inmediatamente anterior del Consejo, la práctica administrativa era considerarlo sinónimo, tal y como se define en el Diccionario de la Real Academia Española[3] y que supone una interpretación literal prevista con carácter general en el art. 3 del Código Civil.

La Abogacía del Estado ha sostenido entre otros argumentos, para salvaguardar la legalidad del acuerdo adoptado por mayoría y no por unanimidad, que resulta de aplicación el art. 151.2.a de la Ley 40/2015[4], del que tenemos que discrepar porque supone una evidente colisión de normas, entre una de carácter específico y otra de carácter genérico, que en nuestro ordenamiento se resuelve en favor de la norma específica (lex specialis derogat lei generali), siendo uno de sus Principios Generales del Derecho. Así lo tiene dicho la Jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1998, 12 de diciembre de 2000 o 28 de febrero de 2001) y recuerda en un acertado artículo el Profesor TARDÍO PATO[5]. Por ello en este caso, no resultaba de aplicación la norma genérica sino la específica Ley 16/2003, cuestión sobre la que no repara el informe de la Abogacía del Estado. El Gobierno, del mismo modo que reformó el art. 65 de la Ley por el RD Ley 21/2020, pudo haber modificado el art. 73 para suprimir el requisito del consenso, pero no lo hizo, lo que hace plantearse una vez más desde el inicio de la pandemia, si, en términos de política normativa y de alto asesoramiento, no debería haberse recabado el informe del Consejo de Estado que parece olvidarse que es el órgano constitucional que tiene encomendado el supremo asesoramiento consultivo del Gobierno[6] y que garantiza que su acción se acomoda a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, previstos en el art. 103 CE.

Y si el consenso era exigible, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical del acuerdo ex art. 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común [7] que por definición no es convalidable y debería ser anulado en sede jurisdiccional.

Por otra parte, las medidas impuestas por el Ministerio generan a su vez un interesante debate en la forma que se traspone tal acuerdo del Consejo Interterritorial, pues el Ministerio se ha limitado a publicar, por orden de la Secretaría de Estado, en el Boletín Oficial del Estado su contenido, a los efectos de dar publicidad y transparencia según dice expresamente, pero a primera vista sin adoptar acuerdo alguno como exige el art. 65 de la Ley 16/2003, que impone una resolución de declaración de actuación coordinada. Tal resolución se ha dictado al parecer mediante Orden Ministerial comunicada según se ha podido conocer en el preámbulo de la normativa autonómica, pero sin que tal Orden haya sido publicada en el BOE. La falta de publicación de estas normas, según interpreta parte de la Jurisprudencia menor y en concreto el reciente Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de agosto de 2020, no afecta a la validez de la misma (cuestión aparte sería su eficacia), pero dado que es la base para que las Comunidades Autónomas adopten disposiciones generales que afectan a toda la población, parece como mínimo recomendable, que en ese mismo ejercicio de publicidad y transparencia se publiquen en el BOE estas Órdenes comunicadas. En este punto no es ocioso recordar la naturaleza reglamentaria de las Órdenes Comunicadas, dictadas al amparo de los arts. 24.1 y 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno[8] y que, discrepando del citado Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como toda norma jurídica debe ser publicada en el un Diario Oficial para que adquiera eficacia, como exige de forma taxativa el art. 9.3 CE[9], aunque su destinatario no sea el de toda la población general a priori, confundiendo la naturaleza reglamentaria con la de los actos administrativos.

Una de las Comunidades Autónomas que salvó su voto en el Consejo Interterritorial, la de Madrid, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, con petición de medidas cautelares de suspensión, ante el Tribunal competente para su enjuiciamiento, que es la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional según el art. 11.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa.

Con todo, y posiblemente más desde un enfoque político o de gestión si se quiere que jurídico, la Comunidad de Madrid en vez de no dar cumplimiento a una disposición particular, basada en un acuerdo nulo de pleno Derecho, ha asumido la legalidad de la medida (con todos los reparos e interposición de recursos que se han anunciado) y ha dictado sendas Órdenes nº 1273/2020, y 12734/2020, de 1 de octubre, en ejecución de la Resolución de la misma fecha tomada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud[10]. Tales órdenes, que plasman el contenido del acuerdo del Consejo, y se refieren en su motivación a la Orden Ministerial comunicada y no publicada, se ha considerado procedente someterlas a ratificación en sede jurisdiccional, trámite que ha sido recientemente modificado, en cuanto a su atribución competencial, siendo ahora el que debe ratificarlas el Tribunal Superior de Justicia de Madrid conforme a lo dispuesto en el art. 10.8 de la Ley 29/1998 en la redacción dada por la DF 2.2 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre[11]. Esta última reforma ha solucionado la dificultad en la ejecutividad de estas normas, y que se manifestó en el polémico Auto del Juzgado de lo Contencioso – Administrativo nº 2 de Madrid, de 20 de agosto de 2020, que fue posteriormente anulado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Auto citado ut supra. La razón última de solicitar la ratificación de las medidas radica en que los derechos fundamentales de los ciudadanos, que son los previstos en la Sección Primera del Capítulo Segundo de la CE (arts. 14 a 29), se encuentran limitados o restringidos de forma parcial, lo que requiere la intervención de un órgano Jurisdiccional que, valorando la proporcionalidad, idoneidad y razonabilidad de la medida, con una motivación suficiente y no de forma genérica o estereotipada, decida dar eficacia a las restricciones, por el tiempo y el espacio que se considere adecuado. Por ello, la ejecutividad de la medida que es sometida a ratificación judicial, queda suspendida hasta que se dicte la pertinente resolución judicial del Tribunal Superior de Justicia.

En definitiva, más que el Tribunal Autonómico sobre las Órdenes de la Comunidad de Madrid, será la Audiencia Nacional quien tenga que pronunciarse sobre la legalidad de la Orden Ministerial, y como tal decisión se hará con el sosiego del transcurso del tiempo y el examen de una procedimiento ordinario completo, esperamos que se encuentre ya alejada de la premura con la que las Administraciones deben tomar sus decisiones, que tienen la obligación de hacer todos los esfuerzos para contener la pandemia, pero sin que puedan apartarse un ápice del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho como prescribe nuestra Constitución.

NOTAS

[1] 1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas.

2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:

1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública.

2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado.

Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos:

1. a) Utilización común de instrumentos técnicos.
2. b) Coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública.
3. c) Definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud.
4. d) Refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico.
5. e) Activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias.

[2] 1. Para su adecuado funcionamiento, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobará su reglamento interno.

2. Los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso.

[3] consenso. Lat consensus. 1. m. Acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros de un grupo o entre varios grupos.

[4] Cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, el Acuerdo que se adopte en la Conferencia Sectorial, y en el que se incluirán los votos particulares que se hayan formulado, será de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto, siendo exigibles conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio. El acuerdo será certificado en acta.[…]

[5] TARDÍO PATO, J.A. El Principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales. Revista de Administración Pública, nº 162, año 2003.

[6] artículo 1.1 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado.

[7] 1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:[…]

1. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.[…]

[8] 1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:[…] f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados […]

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

[9] La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

[10] BOCM nº 240, de 2 de octubre de 2020.

[11] 8. Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

Sobre el autor: Ignacio Rodríguez de la Riva, Abogado y Profesor de Derecho Administrativo (CEF – Udima), socio director de DE LA RIVA Y PASTOR ABOGADOS.