Muerte del derecho de consumo: retracto de crédito litigioso desde la perspectiva consumerista

En este artículo abordaremos la problemática de la venta de crédito litigioso (CL[1]) derivada de las diferentes crisis económicas, la solución planteada por el derecho romano para la protección del débil retracto crédito litigioso (RCL[2]) así como la aplicación contemporánea de dicha normativa, también la posible inconstitucionalidad de las sentencias que impiden el retracto por los consumidores amparadas en las ventas en globo y la necesidad de buena fe y equidad.

Actualmente la yuxtaposición de crisis económicas ha hecho un flaco favor a la economía del consumidor y han incidido en su capacidad de pago y exponencialmente en su endeudamiento creando el caldo de cultivo adecuado para la proliferación de estas compraventas. La picaresca de la ganancia patrimonial cuando lo que está en juego son los pirares del bienestar social encuadrados en el derecho a la vivienda

El art. 1535 del Código Civil, sobre la venta de un crédito litigioso se habla del que el deudor tendrá derecho a extinguirlo. Este artículo no pretendía otra cosa que favorecer al débil frente la especulación. Todos coincidimos en que aquí la parte débil es el consumidor que lucha por su casa.

Existe, al problema anterior, una solución heredada del derecho romano, acudimos así, a las bases del nacimiento de la figura del RCL enmarcado en la Lex Anastasiana después de una época en la que existieron, como en la actualidad, denuncias al emperador Anastasiano, sobre la práctica reprobable de personas sin escrúpulos que compraban a precios irrisorios determinados créditos para después obtener mediante prácticas abusivas pingues beneficios.

Todos coincidimos en que aquí la parte débil es el consumidor que lucha por su casa

Además, en su inicio el concepto de CL no era portador de la necesidad de ser reclamado judicialmente, sino simplemente se refería a un crédito impagado o de difícil cobro. De hecho, no podía ser CL porque en la época de Anastasio una constitución del año 380 de Graciano, Valenntiano y Teodosio (C 8.36(37) 3) prohibía la cesión de este tipo de créditos, tampoco estaba enfocado a créditos “normales” puesto que Anastasio habla de “cum certum sit pro indubitatibus obligationibus eos magis, quibus antea suppetebant sue vindicare quam ad alios ea transferre velle”.

Nos quedan los créditos de dudosa consistencia, o impagados que eran a los que iba enfocada la figura CL. Ello pretendía erradicar de una sociedad endeudada una práctica “deleznable y perturbadora” del movimiento crediticio, que únicamente tenía beneficios entre los poderosos (actualmente entidades crediticias y los fondos buitre, olvidando la protección al débil)

En realidad, al poner trabas al ejercicio de RCL, se está fomentando aquello que se intentó combatir con la creación de esta figura, y es: alentar la especulación crediticia y desproteger al consumidor, el eslabón más débil y sus derechos de vivienda en favor de los beneficios de las entidades financieras y los fondos buitre.

En línea de lo anterior y desde la perspectiva consumerista, nos encontramos ante un CL en su sentido más puro, cuando esta impagado, independientemente que se encuentre reclamado judicialmente. Y máxime cuando se vende pendiente una resolución judicial, donde se esté cuestionando la exigibilidad o la existencia misma del crédito.

La voluntad de readaptar en la práctica la figura de RCL condujo al legislador catalán a introducir una disposición adicional a la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la que se reconocía el derecho del deudor a extinguir la deuda abonando el precio y los gastos de la cesión, aun cuando el crédito no fuera litigioso, siempre que el mismo hubiera sido garantizado con la vivienda habitual[3].

Es un paradigma de difícil resolución en el contexto actual donde se debe ponderar la propia normativa de retracto de RCL, en su gestación más pura, que nunca quizás fue tan necesaria, del emperador Anastasiano y la sociedad actual. Compartimos íntegramente dicha voluntad del legislador catalán considerándola adecuada para la crisis social actual y una visión actualizada del origen de la figura en correlación con la lex Anastasiana.

La venta en globo de créditos

La segunda cuestión trascendental es la inoperancia conforme a ciertos sectores de la jurisprudencia de la figura susodicha amparada en la “venta en globo de los créditos”[4]. Cierto que las ventas de créditos suponen una actividad típica de la financiación en la que se pretende por la entidad bancaria aligerar sus balances, pero no lo es menos el origen como hemos señalado de la figura que invocamos del derecho romano de plena vigencia.

Pese a que las operaciones sean teóricamente globales, los créditos se incorporan por un importe individualizado, a la vista de los certificados que los nuevos acreedores hacen emitir a los notarios. La operación se instrumenta por la suma de créditos de forma individual, sumatorio al cual se le aplica un descuento porcentualmente elevado. No confundir precio de incorporación con precio abonado.

Cabe la pena incidir en el incumplimiento reiterado por estos “nuevos operadores parabancarios” que compran créditos vencidos provenientes de préstamos hipotecarios, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación, puesto que “esta actividad no está reservada únicamente a entidades de crédito, pero si regulada”[5]

“Se está primando el interés del mercado frente a la protección del art. 51 CE al consumidor”. (Foto: E&J)

La cuestión controvertida es si estamos ante una cesión en bloque de activos, comprendida en un proceso ordenación y reestructuración de sociedades de crédito, amparado por ello en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, o por el contrario en una agrupación de créditos.

Cuando las entidades bancarias venden a un tercero (dígase fondo buitre, o entre ellos mismos) a mi criterio nos encontramos ante una venta de cartera de créditos pura y simple, lo que conlleva la aplicación del RCL. En caso contrario se cercena el derecho de consumo, la LDCU, tras definir el concepto de consumidor (arts. 2 y 3); dispone: “Se considerarán cláusulas abusivas (…) todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82.1).

Contraviniendo lo dispuesto en el art. 51.1 CE en relación al art. 53.3 CE, cuando los poderes públicos no están garantizando la defensa de los derechos de los consumidores y sus intereses económicos, así como el art. 8.1 b) LDCU, dispone que “son derechos básicos de los consumidores y usuarios: La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales”.

Objetivo: defensa del consumidor

Los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, deberían aunar esfuerzos y marcarse como directriz básica y esencial, la defensa de las personas consumidoras en un aspecto tan fundamental como es la protección de su vivienda donde se desarrolla su vida, la familia (personalidad digna, profesión, educación), amparando el ejercicio del RCL por los consumidores.

De ahí la noción y concepto de consumidor vulnerable[6] y más en este asunto dónde por artimañas y maniobras entre entidades bancarias y fondos esta inerme. Recordemos que la UE ha introducido e insaculado este concepto que parece ser un caballo de Troya fallido en la defensa del art. 38 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. cuya inaplicación deja vacías las políticas de la unión.

A la vista de la discordia en la protección, la fiscalía de consumo debería tomar cartas en el asunto amparada en la Circular de la FGE 2/2018, de 1 de junio, art. 3.3 sobre nuevas directrices en materia de protección jurídica de los derechos de los consumidores y usuarios (cuando afecta a bienes de primera necesidad como lo es la vivienda).

La fiscalía de consumo debería tomar cartas en el asunto

La jurisprudencia reciente circunscrita a procedimientos de ejecución hipotecaria aboga por mantener la finalización del procedimiento en cuanto a preclusión de plazos en la entrega de la posesión de la vivienda [7] lo que permitiría el ejercicio del RCL hasta dicho momento.

Los tribunales deberían velar por el respeto a las garantías del proceso que tiene el deudor en la mayoría de casos consumidor defendiendo su vivienda habitual, de igual forma que las que tiene el acreedor; en las sentencias se observa que priman estas últimas a las primeras pues el ejercicio de la acción ha sido sesgado de facto por la suerte de un tercero.

Se está primando el interés del mercado frente a la protección del Art. 51 CE al consumidor, pudiendo desembocar en la inconstitucionalidad de las sentencias que amparan la imposibilidad del ejercicio de RCL en la venta en globo fuera del ámbito de la restructuración bancaria

La importancia de propulsar medidas correctoras

Por último, traer a colación la aplicación analógica del art. 1.115 del Código Civil, para reinterpretar el RCL en la actualidad, apelamos a un criterio dulcificador o de atempera miento de la norma, en virtud de las directivas emanadas de la Unión Europea y el principio proconsumatore[8].

Los juristas, y la sociedad civil debemos crear conciencia para solventar estas lacras y propulsar medidas correctoras como lobbies, concienciar y visibilizar situaciones que entendemos de riesgo social y emergencia habitacional frente a entidades bancarias y fondos de inversión, para que las decisiones políticas económicas y legislativas que se tomen no dejen de lado al eslabón más débil: el consumidor

Debemos crear conciencia para solventar estas lacras y propulsar medidas correctoras como lobbies

Las leyes van por detrás del movimiento social, a remolque de una sociedad que evoluciona y a la que deben responder para ser justas. La “adaptación contemporánea” que se ha realizado de RCL únicamente lo es cercenando su esencia y olvidando un contexto de directivas europeas de protección al consumidor, salvando lo que se pretendía erradicar. Lamentable pérdida en un momento de equilibrio inestable y de vuelta a titulares de crisis económica y de vivienda.

Que decisiones jurídicas relevantes tengan trasfondo de los lobbies económicos, sin responder a necesidades sociales y a justicia es nefasto.  El consumidor y la sociedad se preguntan por qué tenemos que acudir continuamente al TJUE a salvarnos de nosotros mismos. No se puede cercenar el derecho de consumo en favor de los grandes lobbies económicos. Me debato entre llevarle flores y sacar una esquela por el derecho de consumo o seguir peleando formato David y Goliat.

[1] CL. Crédito litigioso

[2] RCL. Retracto crédito litigioso

[3] Declarada inconstitucional STC 13/2019, por falta de competencia del legislador autonómico, puesto que la introducción de derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 y 8 CE).

[4] Habilitando y respaldando las torticeras intenciones de lo que se quería erradicar en esencia

[5] Artículo 1. “será de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, (…), realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación. Artículo 2. Los derechos reconocidos por esta Ley (…) son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de Ley, art 6CC. Artículo 7. Seguro de responsabilidad civil o aval bancario. Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos.

[6] Se incluye por primera vez en la normativa estatal la figura de la persona consumidora vulnerable: Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

[7] Sentencia n.º 463/2019 del Tribunal Supremo (TS), Sala Civil, de fecha 11 de septiembre, dictaminó cuál era, a su juicio, el modo de asumir y aplicar la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de 4 la Unión Europea (TJUE), el plazo para considerarse finalizada la ejecución hipotecaria es la entrega de la vivienda. SAP de Valencia, Sección 8ª, de 27 de noviembre de 2019.

[8] figura ex aequo et bono art. 38.2 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia o criterio de equidad, contrapeso a sociedad judicializada donde las excusas macroeconómicas pesan más que la propia preservación de la vida y la vivienda