Régimen de los Derechos reales de garantía en la Nueva Ley Concursal

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I.-INTRODUCCIÓN

El recurso a los derechos reales de garantía se encuentra muy difundido en la práctica al ser una medida esencial de reforzamiento del crédito que redunda tanto en beneficio del acreedor como del deudor. Respecto de los acreedores que actúan con carácter profesional (caso de las entidades de crédito), amén de la evidente seguridad que los derechos de garantía suponen en cuanto al pago de las obligaciones, las garantías reales facilitan su refinanciación al tiempo que disminuyen sus costes de oportunidad. Respecto de los deudores, ya sean personas físicas o jurídicas, se facilita el acceso al crédito, y ello en condiciones especialmente favorables (es decir, por medio de tipos de interés reducidos en comparación con el resto operaciones de financiación), lo que se explica por la disminución del riesgo que comportan para el acreedor. Es fácil advertir, por tanto, las nefastas consecuencias en forma de restricción y de mayor coste del crédito que podría comportar una inadecuada regulación de la materia precisamente en las situaciones de insolvencia, en donde más perentorio se hace el uso de tales garantías por parte de los acreedores.

Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que la existencia de derechos reales de garantía no sólo pone en compromiso el principio de la par conditio creditorum, sino que además puede constituirse en un importante obstáculo a los esfuerzos de superación de las situaciones de insolvencia. En efecto, el derecho de separación de que gozan los acreedores privilegiados y que es consecuencia de la afección directa de las garantías sobre los bienes gravados, no es precisamente un campo abonado a la búsqueda de soluciones de recomposición. Muy al contrario, una vez declarado el concurso, la ejecución de las garantías reales que pudieran existir tendrá por efecto una eventualmente severa disminución patrimonial instada por un acreedor poco involucrado en la marcha futura del concursado. No es de extrañar, por tanto, que la Ley Concursal establezca un régimen a la vez innovador y flexible respecto de los derechos de garantía con el fin de lograr una solución que tenga en cuenta la totalidad de intereses en juego.

II.- Los efectos de la declaración de concurso sobre los créditos privilegiados

A.- La suspensión y la paralización de la ejecución de los derechos reales de garantía

El Capítulo II del Título III de la Ley Concursal, dedicado a los efectos del concurso sobre los acreedores, empieza por prever en su Art. 55 la suspensión de las ejecuciones individuales en curso y la paralización de nuevos procedimientos, lo que se extiende también a los apremios administrativos y tributarios contra el patrimonio del deudor. Dicha medida persigue permitir la inclusión de los acreedores en la masa pasiva del concurso, así como la preservación de la masa activa. No obstante, de extenderse tal disposición a las garantías reales se desvirtuaría su funcionalidad práctica. Por esta razón el Art. 56 incorpora un régimen específico respecto de las garantías reales al disponerse la paralización de las ejecuciones basadas en derechos reales y la suspensión de aquellas en curso por efecto de la declaración de concurso, a condición de que tales garantías recaigan sobre bienes del concursado que estén afectos a su actividad profesional o empresarial o bien a una unidad productiva de su titularidad. Dicha paralización o suspensión se mantendrá hasta que se apruebe un convenio que no afecte a las garantías (o sea, por no adherirse el acreedor privilegiado al mismo) o, en defecto de un convenio o del inicio de la fase de liquidación, hasta que transcurra el plazo de un año desde la declaración de concurso. Se exceptúan de estas medidas únicamente a los procedimientos de ejecución en que, al tiempo de la declaración de concurso, ya se hubiera anunciado la subasta del bien gravado, siempre que la ejecución no recaiga sobre bienes necesarios para continuar con la actividad profesional o empresarial del concursado.

Transcurrido que sea el plazo de un año o aprobado un convenio que no afecte a los derechos reales de garantía, las acciones de ejecución podrán reanudarse o iniciarse a instancia de parte, según proceda, sin que en tal caso puedan verse afectadas por las incidencias del concurso. La Ley Concursal, fiel al carácter universal de los procedimientos concursales, prevé que tales ejecuciones se sometan al mismo juez ante el que se tramite el concurso, quien acordará su tramitación en una pieza separada. Dicha sumisión habrá de proceder tanto respecto de las ejecuciones de carácter judicial, como respecto de las extrajudiciales. En este ámbito, el Art. 57 de la Ley Concursal introduce una nueva limitación al privilegio de los derechos reales de garantía al prever que, abierta la fase de liquidación, los acreedores que no hubieran ejercitado las acciones ejecutivas antes de la declaración de concurso perderán el derecho a su ejercicio a través de un procedimiento separado. Sin embargo, ello no comportará la caducidad de los privilegios de estos créditos especialmente garantizados, pues según el Art. 155 deberán ser pagados con cargo a los bienes afectos, aunque sea a través de una ejecución colectiva. Nos remitimos a la exposición posterior del régimen de los pagos a los acreedores y, en especial, de los Art. 155 y 156 en que se consagra la distinción entre los créditos con privilegio especial, que recaen sobre bienes determinados, y los créditos con privilegio general, que recaen sobre toda la masa activa.

La Ley Concursal pretende, de este modo, un objetivo de política legislativa: impedir que la ejecución de las garantías por parte de los acreedores privilegiados sea un obstáculo a la recomposición de las situaciones de insolvencia. Dado que la viabilidad de las soluciones que la Ley Concursal persigue fomentar dependerá de la existencia de unas perspectivas de negocio ciertas, no es extraño que se exija que los bienes en cuestión sean productivos y se encuentren afectos a una actividad empresarial. En este sentido, con toda coherencia, el Art. 56.4. de la Ley Concursal dispone que la ejecución de los bienes en garantía no se verá afectada en caso de hallarse el bien en posesión del acreedor privilegiado, caso típico de la prenda posesoria sobre cosa mueble. Esta condición habrá de impedir a las personas físicas, en la práctica, acogerse al beneficio de estas medidas, las cuales pueden ser una importante fuente de fraude en la práctica. Como puede comprobarse, en este punto la Ley Concursal limita, aunque no suprime, la nota más característica de la regulación de los procedimientos de insolvencia: el derecho de separación de los acreedores privilegiados.

B) Los efectos del concurso sobre los créditos y los contratos

La virtualidad de las garantías reales descansa en el trato privilegiado que deparan a los acreedores respecto de los bienes gravados. En este sentido debemos empezar por destacar la excepción introducida al Art. 59 de la Ley Concursal por el que se prescribe la suspensión del devengo de intereses a raíz de la declaración de concurso, disposición ya prevista en el Art. 884 del Código de Comercio. Ante este régimen general se alza la misma excepción que ya consagraba el Código de Comercio en virtud de la cual los créditos con garantía real seguirán produciendo intereses y éstos serán exigibles hasta el límite de la respectiva garantía. Para la comprensión de esta excepción en el régimen actual debe traerse a colación el hecho que la Ley Concursal ha derogado el Art. 883 del Código de Comercio, según el cual la declaración de quiebra comportaba el vencimiento de las deudas pendientes (sometidas a plazo) del quebrado, mientras el Art. 146 de la Ley Concursal retrasa dicho momento hasta el inicio de la fase de liquidación en cuanto a los créditos concursales. De este modo se introduce una excepción al régimen del Art. 1129 del Código Civil, aún en vigor, que prescribe la pérdida del beneficio del plazo para el deudor en los supuestos de insolvencia, salvo que el deudor garantizase su obligación, lo que incluye obviamente la constitución de garantías reales. Y si bien dicho régimen admite pacto en contra, el margen dejado a la autonomía de la voluntad se ve limitado por el Art. 61.3. de la Ley Concursal según el cual se tendrán por no puestas en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de ejecutar a cargo de ambas partes las cláusulas que impongan la resolución o la extinción de tales contratos por la sola declaración de concurso. Respecto de tales contratos, el acreedor no podrá instar la extinción de los contratos sinalagmáticos salvo en caso de un incumplimiento con eficacia resolutoria (a la luz del Art. 1124 del Código Civil) según el Art. 62 de la Ley Concursal. Facultad que, además, se verá limitada por el margen que se deja a la discrecionalidad del juez en el apartado tercero de este artículo, ya que éste puede acordar el cumplimiento del contrato a cargo de la masa activa en atención al interés del concurso.

Expuesta así la incidencia de la declaración de concurso en el vencimiento de los créditos, debe tenerse en cuenta otra más de las medidas de flexibilización que la Ley Concursal ha introducido y que incide en este ámbito. Se trata, en concreto, del Art. 68 que prevé la rehabilitación de los contratos de préstamo y de crédito, que serán los habitualmente asegurados con garantía real, cuyo vencimiento por impago de cuotas o de intereses se hubiese producido dentro de los tres meses anteriores a la declaración de concurso. La rehabilitación se llevará a cabo por la administración concursal a instancia propia o del propio concursado, pero deberá producirse antes de que finalice el plazo para la comunicación de créditos. Una vez notificada al acreedor la rehabilitación, deberán pagarse o consignarse las sumas adeudadas en dicho momento y asumirse a cargo de la masa los pagos futuros. Sin embargo, la rehabilitación no procederá si el acreedor se opone, a condición de que hubiese iniciado las acciones oportunas contra el deudor, contra algún deudor solidario o contra los garantes.

Por último, entre los efectos del concurso se han de recordar las acciones de rescisión de los actos perjudiciales para la masa. A tal fin, el Art. 71.3. de la Ley Concursal presume que reúne estas características el otorgamiento de garantías reales en seguridad de obligaciones preexistentes en la fecha de constitución de la garantía o de obligaciones nuevas que las sustituyan. En este orden de ideas, es también de interés mencionar el Art. 97.2., según el cual si en la lista de acreedores un acreedor fuera declarado como especialmente relacionado con el concursado, y ello no fuere impugnado en tiempo y forma, se dictará auto acordando la cancelación de las garantías de todo tipo a su favor, pudiéndose ordenar la restitución de los bienes gravados y la cancelación de los correspondientes asientos registrales.

III.- La clasificación y la prelación de créditos

En esta materia la Ley Concursal ha actuado reduciendo los privilegios crediticios y limitando las prerrogativas ligadas a los créditos de las Administraciones Públicas, ordenándose un sistema que venía marcado por su dispersión. Con la nueva legislación no se admitirán en el concurso privilegios o preferencias que no estén reconocidos en la propia Ley Concursal. Ésta clasifica en sus Art. 89 a 92 los créditos incluidos en la lista de acreedores, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. Asimismo, los créditos privilegiados se clasifican en créditos con privilegio especial, si éstos afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Los créditos con garantía real, para ser clasificados como créditos con privilegio especial, deberán constituirse con observancia de la forma exigida por la legislación aplicable para que sean oponible a terceros. Si dicha forma fuera la inscripción en un registro público o el otorgamiento de documento público (en su calidad de título ejecutivo), según el Art. 86 de la Ley Concursal, el reconocimiento en la lista de acreedores de los créditos correspondientes será necesario. La única laguna, en derecho español que quedaría al respecto es el de los requisitos formales de las reservas de dominio no previstas en la Ley de Ventas Plazos y, en general, las no inscribibles. Laguna que se intenta colmar en el Art. 10 del Proyecto de Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la actualidad en trámite de discusión parlamentaria.

Estudiada así la cuestión de los requisitos formales a observar respecto de la oposición a terceros en materia de derechos de garantía, debe observarse que ésta es una materia en que se están introduciendo importantes innovaciones de la mano del derecho derivado comunitario. En esta dirección, debe señalarse el Art. 16 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, el cual permite celebrar garantías fiduciarias (cesiones en garantía) con el fin de asegurar el saldo exigible resultante de la terminación de operaciones de derivados, de doble o con pacto de recompra y de préstamo de valores. Para que dichas garantías resulten oponibles a terceros, simplemente se exige su celebración por escrito en un contrato marco (lo que se producirá en documento privado, pero extrañamente en documento público) y que el bien o el derecho dado en garantía (valores o efectivo en todo caso) haya sido efectivamente entregado al beneficiario de la garantía. Se entenderá que dicha entrega se ha producido si se ha procedido la entrega, transmisión o anotación registral de los valores, según proceda, y al depósito o transferencia del efectivo. En la misma dirección habrá de incidir la futura implementación de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera. En esencia, en todos estos casos se busca asegurar la oponibilidad a terceros de las garantías fiduciarias que consistan en una cesión en garantía de un activo financiero a condición que al menos una de las partes de la relación subyacente reúna determinadas características (generalmente, su calificación como una entidad de crédito o como un ente público). Por ello debe criticarse la Disposición Adicional Segunda de la Ley Concursal sobre el régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, la cual parece limitar la futura vigencia de las disposiciones especiales dictadas respecto de tales entidades a los supuestos de insolvencia de las mismas. Muy al contrario, las excepciones en cuestión requieren la presencia de las citadas instituciones, pero en muchos casos carecen de sentido referidas a sus situaciones de concurso. Especialmente claro en esta dirección es el régimen de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, pues la misma pretende aislar del riesgo de insolvencia a las cesiones de crédito a favor de las entidades de crédito. Pero es palmario que dicho riesgo de insolvencia proviene del cedente, así como del deudor cedido, y en ningún caso del cesionario-entidad de crédito, cuya participación en tal calidad permite la aplicación del régimen especial precisamente. A la luz de estas consideraciones y, en especial, de los antecedentes de estos regímenes excepcionales, fruto de la actual globalización de los mercados financieros y de la simultánea preponderancia de los centros financieros localizados en los países anglosajones, hay que considerar que esta disposición adicional abarca a la totalidad de los concursos en que intervengan las entidades a que se refiere y no sólo a los concursos de las mismas.

En todo caso, el Art. 90 de la Ley Concursal ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, pues los créditos privilegiados suponen una importante excepción al principio de la par conditio creditorum. Así debe considerarse que la enumeración de créditos privilegiados del mismo es un numerus clausus, sin que puedan incluirse otros derechos reales de garantía por vía de analogía. Las garantías previstas en el apartado primero del Art. 90 de la Ley Concursal son las siguientes:

– La hipoteca inmobiliaria, legal o voluntaria.

– La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento.

– Los créditos refaccionarios.

– Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero, por aplazamiento de pago del precio o por financiación de lo anterior garantizados por reserva de dominio, por prohibición de disponer o por condición resolutoria.

– Las garantías de valores anotados.

– La prenda mobiliaria.

Sin embargo, una aplicación estricta del principio del numerus clausus comportaría muy graves dificultades en la aceptación de garantías reales sometidas a un derecho extranjero y no subsumibles en ninguno de los tipos previstos en el citado Art. 90, aún por vía de adaptación, como había destacado la doctrina respecto de las floating charges propias de los países de Derecho Común y a las que se refiere la Ley Concursal en su Art. 201 al incluir las garantías reales constituidas sobre los conjuntos de bienes cuya composición pueda variar en el tiempo. A tal fin, el Art. 201 de la Ley Concursal dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales de un acreedor (o de un tercero, en cuanto a las tercerías) que recaigan sobre bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán por la ley de éste exclusivamente. El criterio de conexión empleado por la norma de conflicto es el de la lex rei sitae, el mismo empleado en el Art. 10.1. del Código Civil en cuanto al régimen jurídico de la propiedad y los demás derechos reales constituidos sobre bienes corporales, con lo que se favorece la armonía de soluciones en base a un criterio de conexión ampliamente difundido como puede comprobarse de la mano del derecho comparado. No obstante, este criterio de conexión no es adecuado respecto de los bienes incorporales, por lo que el Art. 204 de la Ley Concursal se inclina, en el caso de los valores anotados, por la ley del país en donde estén anotados, y en el caso de los sistemas de pago y de compensación de valores se opta por la ley aplicable al sistema, lo que implica una remisión a la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores. Asimismo, tampoco puede desconocerse que la determinación del ámbito de la ley aplicable según estas normas de conflicto puede resultar problemático. Por ello, conviene tener en cuenta el art. 5 del Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, el cual define dicho ámbito y lo extiende a: el derecho a realizar o hacer realizar el bien y a ser pagado con el producto o los rendimientos de dicho bien, el derecho exclusivo a cobrar un crédito, el derecho a reivindicar el bien y reclamar su restitución a cualquiera que lo posea o utilice en contra de la voluntad de su titular y el derecho real a percibir los frutos de un bien.

IV.- Los acreedores privilegiados y la aprobación del convenio

En principio, los acreedores privilegiados no se verán afectados por el convenio salvo que se adhieran (adhesión que deberá ser pura y simple, de acuerdo con el Art. 103.2. de la Ley Concursal) o firmen el convenio o voten a su favor, como establece de forma taxativa el Art. 134.2. de la Ley Concursal. Dirección en la que también abunda el Art. 136 al limitar los efectos novatorios (en especial, aunque no únicamente, por la quita y por el aplazamiento de los créditos) del convenio, respecto de los créditos privilegiados, a los acreedores de este tipo que pudieran verse afectados por el convenio.

El Art. 123 de la Ley Concursal establece ciertas especialidades en cuanto a la participación de los acreedores privilegiados en la junta de acreedores:

– La asistencia a la junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no afectarán al cómputo del quórum de constitución, ni se les someterá a los efectos del convenio que resulte aprobado. Sin embargo, sí será tenida en cuenta su presencia en las votaciones en que voten a favor del concurso según el Art. 124.

– El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por la junta y de que el juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio.

– El voto de un acreedor que, simultáneamente, sea titular de créditos privilegiados y ordinarios se presumirá emitido en relación a estos últimos y sólo afectará a los privilegiados si así se hubiere manifestado expresamente en el acto de votación.

En el sistema de la Ley Concursal, el convenio es una pieza clave a fin de favorecer los procesos de reestructuración de las situaciones de insolvencias y en tales convenios es habitual que se reserve un trato especial a determinados acreedores. Sin embargo, dichas medidas han de verse adornadas por las necesarias garantías a fin de evitar los abusos y respetar los principios que rigen el procedimiento concursal. El Art. 125 de la Ley Concursal regula esta materia y a tal efecto declara en su apartado primero que no existe trato singular si a los acreedores privilegiados se les reserva un tratamiento basado en el régimen aplicable a los mismos, siempre y cuando los acreedores privilegiados se vean sometidos a quita o a espera, en caso de que se acordasen en el convenio, en la misma medida que los acreedores ordinarios.

V.- La liquidación de los créditos privilegiados

La regulación de la fase de liquidación en la Ley Concursal se ha simplificado notablemente. Pero, a los efectos de la regulación de los créditos privilegiados, deben destacarse las medidas de flexibilización introducidas en atención a las perturbadores resultas que su ejecución pude conllevar. En este orden de ideas, el Art. 155 de la Ley Concursal establece las innovaciones siguientes:

– Se faculta a la administración concursal a fin de optar por atender el pago de los créditos privilegiados a cargo de la masa y así impedir la ejecución de los bienes gravados. A tal efecto se pagarán de inmediato las cantidades adeudadas, mientras el resto se deberá satisfacer a cargo de la masa. Sin embargo, en caso de incumplimiento posterior, se autoriza la realización de aquellos bienes sobre los que recaiga la carga. Dicha facultad deberá ejercitarse mientras dure la suspensión de las acciones o no se haya agotado el plazo de un año previstos en el Art. 56. Aunque no se mencione de un modo expreso, a la vista de las condiciones a que se somete esta opción, sólo será atendible respecto de los bienes ante los que procede este especial régimen de suspensión o interrupción de acciones.

– Asimismo, incluso antes de la fase de liquidación, de procederse a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva.

La realización de los bienes gravados por las garantías reales constituidas a favor del acreedor privilegiado se sustanciará por medio de procedimiento individual una vez cese la suspensión o la paralización de tales acciones. O, en el caso de no iniciarse tales acciones individuales antes de abrirse la fase de liquidación, se seguirá el procedimiento colectivo. En ambos casos, el precio obtenido en la enajenación de los bienes realizados se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Es de interés destacar que, con independencia del carácter individual o colectivo del proceso de realización de los bienes gravados en la fase de liquidación, éste deberá sustanciarse por medio de pública subasta de acuerdo con el Art. 155.4. de la Ley Concursal. Sin embargo, en esta sede la Ley Concursal introduce una nueva medida de flexibilización y admite que el bien se enajene por medio de venta directa. Ello deberá ser aprobado por el juez a instancia de la administración concursal, una vez oídos tanto el concursado como el acreedor privilegiado, exigiéndose al efecto que el precio ofrecido por el adquiriente sea superior al mínimo que se hubiese pactado y que el pago se realice al contado. La autorización judicial, una vez dictada, y las condiciones a que se someta serán objeto de la misma publicidad que el anuncio de la subasta a fin y efecto de que se presenten mejores posturas en el plazo de 10 días. En caso de presentarse otras ofertas, el juez acordará la licitación entre los oferentes una vez presentadas las oportunas fianzas.

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