Violencia de género: el uso de dispositivos telemáticos de control del cumplimiento de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares

La violencia machista es un tema que ha preocupado enormemente a la sociedad, haciéndose necesario que se dictasen disposiciones legales a los efectos de la salvaguarda de las víctimas, como la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de Género.

Entre las medidas judiciales de protección, la LO 1/2004 establece la medida cautelar de alejamiento en el artículo 64.3, indicando que el juez podrá prohibir al inculpado aproximarse a la persona protegida y «podrá acordarse la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su cumplimiento»[1], así como en el artículo 48.4 del Código Penal, estableciendo en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cómo debe acordarse la orden de protección.

El uso de estos dispositivos resulta muy eficaz en el ámbito de la violencia de género, sin embargo, son escasos los supuestos en los que se instalan.

Con esta medida se pretende disuadir al investigado/penado de aproximarse a la víctima y garantizar su integridad física y moral, en tanto los dispositivos permiten registrar todas las incidencias que se produzcan durante la vigencia de la prohibición de aproximación y se asegura que el agresor cumple las prohibiciones que le han sido impuestas en la resolución judicial.

En primer lugar, hay que indicar que esta medida no se puede adoptar si la víctima se niega a ello, en tanto, al igual que el investigado/penado, tiene que llevar un dispositivo que recoge la señal de radiofrecuencia que provenga de los dispositivos que lleva este. El investigado/penado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).

En el momento en el que se notifica al investigado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo de que en el caso de incumplimiento se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad y se le puede imputar un delito de quebrantamiento.

Cuando se coloca el dispositivo de control, se informa al investigado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa.

El Centro de Control COMETA ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, por tanto son los que registran las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización del investigado, una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o  la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete.

El Protocolo de 8 de julio de 2009, regula la «gestión de avisos«, que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2  y la descarga de batería y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.

Cuando se produce una alarma se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe, que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.

Antes de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 1/2015, no existía acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia, diferenciándose en los supuestos en los que el investigado/penado fracturaba intencionadamente el brazalete, entre si había sido una acción aislada, en la que sólo se le imputaba un delito de desobediencia y una falta o delito de daños, según el informe pericial de los daños por la fractura del dispositivo, y entre si además entraba dentro de la zona de exclusión fijada en la resolución judicial, en el que cometía también un delito de quebrantamiento de condena.

Por la LO 1/2015, de 30 de marzo se modificó el Código Penal, añadiendo un párrafo tercero al artículo 468 donde se indica que «los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses«[2].

En el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015, se establecía que «en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos»[3], siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII «del quebrantamiento de condena», del Título XX «delitos contra la Administración de Justicia», del Libro II del Código Penal.

Ha existido controversia en cuanto la ubicación de este precepto en el ámbito del quebrantamiento, en cuanto a que se realice por el investigado/penado alguna de las conductas establecidas en el artículo 468.3 del Código Penal no supone el quebrantamiento de la pena o medida cautelar por la que se impuso el dispositivo de control, siendo que por el contrario, el quebrantamiento supone el incumplimiento de las penas o medidas impuestas en las resoluciones judiciales y por tanto, de la Administración de Justicia. En todo caso, la imposición del dispositivo electrónico no es una pena, ni una medida cautelar, sino un mecanismo de control de la ejecución de las mismas.

Serán castigados como autores del delito de quebrantamiento los que realicen las conductas descritas en el artículo antedicho, cuando se les haya fijado el dispositivo para el control del cumplimiento de las penas de localización permanente conforme se recoge en el artículo 37.4 del Código Penal y penas privativas de derechos de residir en determinados lugares o acudir a ellos y de aproximarse a la víctima previstas en el artículo 48.1 y 2 del mismo cuerpo legal, así como el control del cumplimiento de estas como medidas de seguridad o medidas cautelares; para el control del cumplimiento de la libertad vigilada como medida de seguridad no privativa de libertad, conforme al artículo 106.1.a) del Código Penal; y para el control del cumplimiento de medidas cautelares, como la prohibición de aproximación del artículo 64.3 de la LO 1/2004.

Los verbos nucleares del tipo del artículo 468.3 del Código Penal, son «inutilizar», «perturbar», que son acciones voluntarias del investigado/penado, o «no llevar consigo», «omitir las medidas exigibles para su correcto funcionamiento», que son omisiones, también voluntarias.

Así, se castiga la inutilización del dispositivo, ya sea la destrucción total o parcial del mismo, su perturbación, por la que se mantiene su integridad, pero se realizan actuaciones para impedir que pueda desarrollar sus funciones de control y localización, no llevarlo encima y omitir las medidas exigibles para su correcto funcionamiento, como no cargar la batería. El Consejo Fiscal y autores como Abel Souto han manifestado que con respecto a los verbos «perturbar» y «omitir», se debería haber incluido expresamente la intencionalidad para evitar que se tipifiquen conductas que no son antijurídicas.

Por tanto, se concretan las acciones punibles más graves, de carácter doloso, que están dirigidas a impedir el funcionamiento del dispositivo o las conductas del investigado/penado que persiguen conseguir esa misma finalidad.

Se trata de un delito doloso, siendo necesario que el sujeto activo actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena o medida cautelar, como cuando a sabiendas de que la batería del dispositivo está descargada, habiendo omitido las medidas exigibles para mantener el correcto estado de funcionamiento, el investigado/penado sale de su domicilio, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, nº 56/2016, de 29 de enero, Rec. 9/2016.

No cabe la imputación por imprudencia, al no estar expresamente reconocida en el Código Penal, en los supuestos en los que no se puede acreditar la intencionalidad por parte del sujeto activo y así se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, nº 307/2016, de 7 de octubre, Rec, 985/2016.

Este tipo delictivo está castigado con una pena de multa de seis a doce meses, que en caso de impago daría lugar a la aplicación de la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Asimismo, en los supuestos en los que se produce alguna de las conductas reguladas en el artículo 468.3 del Código Penal y después el investigado/penado se aproxima a la víctima, nos encontraríamos ante un concurso de leyes o normas regulado en el artículo 8 del Código Penal. El concurso sería real cuando el investigado/penado se haya aproximado a la víctima cuando previamente ha habido quebrantamiento por estropear, romper, inutilizar o desprenderse del dispositivo de control, y seria concurso medial cuando con la finalidad de quebrantar la pena o medida de alejamiento el investigado/penado, realice alguna de esas acciones y así se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, nº. 345/2019 de 9 de julio, Rec. 2391/2019.

Normalmente la acción de inutilización o perturbación del dispositivo de control conlleva la causación de algún daño o desperfecto en el mismo, planteándose la cuestión de si hay que imputarle al sujeto activo un delito de quebrantamiento y un delito de daños. En virtud al principio de especialidad en el concurso de normas del artículo 8.1 del Código Penal, la violencia que se ejerce sobre el dispositivo es la causante de los daños, siendo que si se califican de forma separada y se imputan los dos tipos delictivos, se vulneraría el principio de «non bis in idem», concurriendo concurso medial y así se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, nº 654/2017, de 19 de octubre, Rec. 1831/2017.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la fijación de estos dispositivos de control tiene un efecto psicológico doble en la víctima, en tanto por un lado le da una sensación de seguridad, pero por otro lado, cuando se producen las incidencias derivadas del incumplimiento por parte del investigado/penado, se crea una situación de angustia en la misma, cuando el dispositivo que porta suena de forma habitual y al recibir llamadas por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el centro COMETA, llevándola en ocasiones hasta a modificar sus costumbres.

[1] Articulo 64.3, párrafo segundo Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

[2] Artículo 468.3 LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[3] Apartado XXII Preámbulo Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Sobre la autora: Adoración Amigo Rodríguez es Juez Sustituta Adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.