El régimen fuera de ordenación en las Comunidades Autónomas de Cataluña y Valenciana

El planeamiento urbanístico se crea con intención de perdurabilidad, con vocación de fijeza, si no ilimitada, sí al menos perenne durante décadas. No obstante, la constante evolución de la sociedad conlleva la propia evolución de la metrópoli, su expansión y constante cambio. Ello origina que ciertas zonas de la urbe pasen a tener un uso o clasificación distinto al que tenían en un origen o incluso unas condiciones de edificación diferentes. Sin embargo, citando a MARGARIT CABALLÉ “nada impide al planificador cambiar las líneas generales del mismo en uso del llamado ius variandi, de acuerdo con el interés general y a la vista de las necesidades cambiantes de la sociedad”.

Ante esta posibilidad – la de modificar el planeamiento urbanístico – y teniendo en cuenta que los cambios que se aprueban afectan a edificaciones ya consolidadas con anterioridad, surgió una figura capaz de plantear soluciones a los inconvenientes jurídicos que pudiesen nacer en cuanto a la posibilidad o no de que las edificaciones pudiesen permanecer a pesar de la incompatibilidad con la nueva ordenación. A raíz de esto, con la Ley del Suelo de 1956 apareció el concepto de “régimen de fuera de ordenación”, con el cual se intentaba dar respuesta a la transitoriedad en la que se encontraban dichas edificaciones que no eran conformes al nuevo planeamiento. Posteriormente acabó consolidándose en los textos normativos futuros, incluyendo legislaciones urbanísticas autonómicas.

«Se intentaba dar respuesta a la transitoriedad en la que se encontraban dichas edificaciones que no eran conformes al nuevo planeamiento»

La proliferación incontrolada de las edificaciones irregulares constituye un problema jurídico y social el cual exige una respuesta, tanto a nivel estatal como por parte de las Comunidades Autónomas, que ya se está dando. En los últimos años algunas Comunidades Autónomas, como por ejemplo la Comunidad Valenciana, han establecido nuevas iniciativas normativas, intentando solucionar esta problemática implementando un proceso reglado para establecer la situación jurídica en la que quedan las construcciones que no tienen encaje en el modelo urbanístico y territorial vigente y para las que no es posible ordenar su demolición.

«Ello origina que ciertas zonas de la urbe pasen a tener un uso o clasificación distinto al que tenían en un origen o incluso unas condiciones de edificación diferentes». (Foto: Economist & Jurist)

En la ley no se hace una distinción entre las edificaciones realizadas en un marco de una situación de indisciplina urbanística originaria, con aquellas en que la situación de irregularidad ha sido sobrevenida, esto es, que fueron creadas con licencia legal acorde al planeamiento urbanístico del momento pero que éste fue modificado a posteriori, dejando la edificación en una situación contraria a lo que fue establecido por éste en un inicio.

El régimen fuera de ordenación es una figura muy controvertida y es por ello que con este trabajo se pretende hacer un análisis comparativo entre la legislación de la Comunidad Autónoma de Cataluña y la Valenciana, en cuanto a la respuesta jurídica que se les da a las edificaciones fuera de ordenación, para una mejor comprensión de esta figura jurídica.

1.    La propiedad privada en el derecho constitucional

Para una mejor comprensión de la figura del régimen de fuera de ordenación y la importancia de la misma en el ordenamiento jurídico, es importante hacer un breve análisis del derecho de propiedad privada como concepto jurídico.

Siguiendo a SANTOS DÍEZ y CASTELAO RODRÍGUEZ, “El concepto individualista romano del derecho de propiedad consistía básicamente en un poder dispositivo casi absoluto del dueño sobre la cosa objeto de su derecho. En el caso de que la cosa fuera el suelo, el dominio consistía en el poder más amplio para hacer con él lo que el propietario tuviera por conveniente, y no sólo en su lámina superficial, sino también en lo que se refería a los vuelos o al subsuelo”. Ello implica que el derecho a la propiedad privada era considerado un derecho individual por excelencia el cual su única limitación era la voluntad de su titular, sin que en ningún caso se permitiesen injerencias externas para el ejercicio del mismo.

Dicho concepto jurídico permaneció entendido de esta manera hasta el siglo XIX que, con la revolución industrial, el desarrollo del suelo urbano y la llegada de nuevas ideas y pensamientos filosóficos liberales, alteraron el sentido del concepto del derecho a la propiedad privada. En el Real Decreto de 24 de julio de 1889, del Código Civil, en su artículo 348 encontramos que “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Esta concepción individualista el derecho de propiedad será objeto de modificaciones progresivas hasta la actual, incorporándole a la misma el concepto de función social otorgándole, con ello, carácter estatutario.

Así las cosas, con la primera aprobación de la Ley del Suelo en 1956 se puede comprobar que el artículo 3.2.a), relativo a la competencia urbanística en orden al régimen del suelo, ya comprendía la función de intentar que el suelo se utilizase en congruencia con la función social y utilidad pública. Todo ello a través de la intervención y el fomento del ejercicio de las facultades dominicales relativas a la edificación y uso del suelo, por parte de la competencia urbanística.

En la Constitución Española de 1978 encontramos la plasmación definitiva del carácter estatutario de la propiedad privada, pues ésta es excluida de la Sección 1ª, relativa a los “derechos fundamentales y libertades públicas” y encontrándola en el artículo 33 de la CE, que reconoce en su punto 3º el instituto jurídico de la expropiación forzosa y por ello, limita la propiedad privada por razón de su utilidad pública o interés social.

No obstante, debemos entender que existe un carácter dualista del concepto de propiedad privada; individual y estatutaria. Dicha dualidad la debemos relacionar con la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos. Ello implica que cada propiedad deberá valorarse en función del caso concreto y las circunstancias que le ocupan. Como bien indican SANTOS DÍEZ y CASTELAO RODRÍGUEZ “el art. 348 CC establece un concepto de propiedad prácticamente absoluta que las leyes podrán limitar; pero la normativa urbanística, al establecer un régimen estatutario de la propiedad, no limita este derecho, sino que lo delimita, lo define, determina su contenido. No será, pues, una sustracción por limitaciones a partir de un derecho prácticamente ilimitado; se trata de una nueva creación del derecho de propiedad urbanística, estableciendo su contenido de tal manera que entre las diferentes opciones políticas de conformación, todas ellas deben respetar su contenido esencial”.

Finalmente, debemos hacer hincapié en el ius aedificandi, pues la figura del régimen jurídico de fuera de ordenación se aplica a edificaciones. Este derecho no lo encontramos enmarcado dentro del contenido esencial del derecho de propiedad. Ello lo explica la STC de 20 marzo en su fundamento jurídico 10, párrafo 3º “El Estado puede plasmar una determinada concepción del derecho de propiedad urbana, en sus líneas más fundamentales, como, por ejemplo y entre otras, la que disocia la propiedad del suelo del derecho a edificar, modelo este que ha venido siendo tradicional en nuestro urbanismo. Las Comunidades Autónomas, desde la competencia urbanística que les reconocen la Constitución y los Estatutos de Autonomía, podrán dictar normas atinentes al derecho de propiedad urbana, con respeto, claro está, de esas condiciones básicas y de las demás competencias estatales que, en cada caso, sean de aplicación”. Dicha doctrina es reiterada en la STC de 11 de julio, en la cual se establece que las facultades urbanísticas y edificatorias son competencia del planeamiento urbanístico.

En conclusión, el derecho de propiedad se entiende como un derecho dual, esto es, tiene una vertiente estatutaria y otra de derecho individual. Así, del derecho de propiedad con función social debemos extraer la vertiente individual pues, debido a la disociación sobre el derecho del suelo, la potestad quedará al arbitrio de lo dictado por el planeamiento urbanístico que corresponda a la propiedad en cuestión. Es por ello que el planeamiento será la única regulación competente para otorgar dicho derecho edificatorio. Por tanto, como indican SANTOS DÍEZ y CASTELAO RODRÍGUEZ, la posibilidad de ejercer el ius aedificandi quedará sometida a una decisión administrativa, plasmada en las determinaciones de un planeamiento, y no tanto a una decisión o voluntad individual del propietario del suelo.

2.    Concepto de régimen de fuera de ordenación

 2.1.  Noción y características

Se considera que se encuentran en una situación de fuera de ordenación las edificaciones o instalaciones que resultan disconformes o incompatibles con el planeamiento en vigor y ello es debido a que, si bien dichas edificaciones o instalaciones ya existían con anterioridad a la aprobación del nuevo instrumento de planeamiento o nuevo plan, éstas ya no cumplen los requisitos establecidos en el mismo.

Esta situación jurídica sobrevenida puede aparecer por dos tipos de situaciones preexistentes:

En primer lugar, encontramos la que contempla la propia ley, la cual indica que cuando exista una edificación, finalizada con anterioridad a la aprobación del nuevo planeamiento, que se ajusta a los requisitos legales que planteaba el planeamiento vigente en el momento de su construcción, devendrá ilegal si no se ajusta a los parámetros establecidos en el nuevo planeamiento. En este caso, se le otorgará la calificación jurídica de “edificación fuera de ordenación” y se le concederán los derechos y obligaciones que se contemplan en la Ley.

La segunda, es la creada por la jurisprudencia, que entiende que las edificaciones que ya eran disconformes o ilegales con el planeamiento vigente en el momento de su construcción, pero permanecieron estables por una inactividad de la administración. Dicha situación suele devenir de construcciones o instalaciones que se han realizado sin licencia u orden de ejecución de la Administración o sin ajustarse a sus condiciones. Es por ello que ya no procede exigir el restablecimiento de legalidad por haber prescrito la infracción y, con ello, el derecho a la acción de reposición de la legalidad. Consecuentemente, no se van a poder adoptar medidas de protección de la legalidad ni de restablecimiento del orden infringido.

En cuanto al bloque jurisprudencial sobre el concepto de “fuera de ordenación” parece especialmente interesante, en cuanto al repaso histórico, la mención expresa a la regulación autonómica, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2018, STSJ M 7452/2018 que reproduzco a continuación.

[…] A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación. A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación.

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 -artículos 60 y 61-. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997, han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación […]

2.2. Efectos y consecuencias de la declaración de fuera de ordenación

Tomando como punto de partida el concepto desarrollado en el anterior apartado, y teniendo en cuenta los dos modos en los que se puede originar una situación de fuera de ordenación, la legislación y la jurisprudencia han formulado una respuesta práctica para la solución de estas problemáticas.

En este sentido, la consecuencia final de la declaración de una edificación fuera de ordenación es que esta desparezca. No obstante, una desaparición directa – por ejemplo, mediante su demolición – sería injusta para el propietario de la edificación, sea porque en el momento de la construcción ésta fuera legal (pero debido a cambios del planeamiento urbanístico haya devenido ilegal) o porque los plazos de la Administración para ejercitar la acción de reposición de la legalidad han caducado.

Como consecuencia, se ha establecido una especie de régimen transitorio, mediante el cual se permite la subsistencia de la edificación hasta que la misma se agote irremediablemente por el transcurso del tiempo. Esto es, su propietario podrá seguir haciendo uso de la misma hasta el momento en el que se produzca la propia eliminación natural de la edificación mediante, por ejemplo, la ruina.

El cauce para que se produzca la eliminación natural de la edificación se encuentra limitado en la ley y en los planeamientos urbanísticos, de tal modo que será imprescindible analizar las normativas autonómicas de Cataluña y Valenciana para poder definir específicamente las limitaciones en cuestión.

No obstante, en líneas generales, las normativas admiten pequeñas obras de reparación que tiendan a la mera subsistencia de la edificación sin llegar a causar daños personales – como seria el derrumbe sobre sus moradores – pero en ningún caso podrán realizarse obras que supongan alargar la vida útil del inmueble. Consecuentemente, tan solo estarán permitidas las obras de mera conservación u ornato, quedando descartadas obras que afecten la estructura o permitan su consolidación.

Cierto es que, en las situaciones de ordenación parcial, esto es, aquellas en las que la edificación incumple tan solo una parte del ordenamiento urbanístico – como sería la construcción de tres plantas en un edificio en el que tan solo está permitida la construcción de dos – existen menos limitaciones. Sin embargo, la finalidad última de las obras permitidas en estas edificaciones es eliminar aquellas zonas que se encuentren fuera de ordenación.

3.    Antecedentes

Podemos situar el origen histórico del concepto “fuera de ordenación” dentro del término “policía administrativa”, el cual trataba de que las nuevas edificaciones se adecuasen a las líneas determinadas por un plano de alineación. Los preceptos legales donde se empieza a mencionar son las Reales Órdenes de 8 de febrero de 1863 y 10 de junio de 1865 siendo el primer antecedente de la obligación a las nuevas edificaciones y a las que se empezaban a reformar a cumplir con las alineaciones urbanísticas existentes. Citando a CURNO LLATA “aprobados los proyectos de una calle o plaza, todos los elementos arquitectónicos que los componían quedaban obligados a entrar en línea según se fueran demoliendo o reedificando […] un verdadero modelo de derecho transitorio en el que se hace primar el interés público del planeamiento sobrevenido, frente al derecho de conservación del propietario”. Así, la normativa exigía a los propietarios de las viviendas que debían retirarse o avanzar respecto de las líneas de sus respectivas fachadas a no poder ejecutar en ellas ningún tipo de obra que condujese a consolidarlas en su totalidad o perpetuar su estado en ese momento.

Por lo que se refiere a la legislación urbana estatal, lo desarrolla en el artículo 48 de la Ley del Suelo de 1956 y posteriormente, en términos análogos, en los artículos 60 y 61 LS/76 y 137 LS/92. En el artículo 48 se explicaba que los edificios e instalaciones que hubiesen estado erguidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como “fuera de ordenación”. Una vez calificados como tal, a dichos bienes se les aplicaría un régimen restrictivo que impediría que la propiedad fuese sometida a obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o cualquier obra que implicase un incremento de su valor de expropiación. No obstante, las obras de reparación que exigiera el ornato, la higiene y la conservación del inmueble sí estaban permitidas.

«El término ‘fuera de ordenación’ podía entenderse como el que se daba de forma sobrevenida cuando se modificaba o aprobaba un determinado plan, y las construcciones dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística»

En síntesis, el término “fuera de ordenación” podía entenderse como el que se daba de forma sobrevenida cuando se modificaba o aprobaba un determinado plan, y las construcciones dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística. A dichas edificaciones se les empezaría a aplicar un régimen restrictivo “con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando”.

Es importante remarcar el artículo 137 de la Ley del Suelo de 1992 introduce la posibilidad de disponer al Plan de un régimen distinto al que se establece en la Ley, lo que la doctrina ha denominado como “deslegalización”. Dicha posibilidad es con el objetivo de adecuar el sistema de ordenación a las necesidades de cada municipio y garantizar una mejor operatividad. Así, en la redacción de este artículo, se indicaba que los edificios e instalaciones que hubiesen estado erguidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico y resultaren disconformes con éste, serían calificados como fuera de ordenación y, salvo que en el propio planeamiento se contemplase otro régimen, no podrían realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación. No obstante, sí se permitían las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato y conservación del inmueble. Seguía manteniéndose, de igual forma, la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales podían autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación siempre que no se contemplase la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que se pretendiese realizarlas.

La incorporación novedosa fue la posibilidad de que cuando la edificación fuese disconforme con el planeamiento, no se impidiese la edificación en el mismo solar que ocupaba el edificio, dando la posibilidad al propietario de demoler y reconstruir la construcción con sujeción al nuevo planeamiento. Del mismo modo, introducía el derecho de retorno a los arrendamientos en los términos que se preveían en la disposición adicional cuarta de la Ley, en los casos de reedificación y demolición conforme al nuevo planeamiento.

El artículo 137 venía a reproducir íntegramente el contenido del artículo 60 del texto refundido de 1976, si bien añadiendo al inicio del párrafo segundo “salvo que en el propio planeamiento municipal se dispusiera otro régimen”, quedando el texto redactado de la siguiente manera: “2. Salvo que en el propio planeamiento se dispusiera otro régimen no podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble”.

Dicha modificación fue duramente criticada pues, por una parte, parecía que el Gobierno se había excedido en la habilitación recibida en la Disposición Final 2ª de la Ley 8/1990 para refundir las disposiciones estatales vigente sobe suelo y ordenación urbana. Si bien es cierto que estaba habilitado para “regularizar, aclarar y armonizar”, dichas disposiciones, pero no para cambiar el sentido al párrafo original.

Por otra parte, fue asimismo discutida la modificación realizada por cuanto lo que se había conseguido era la “deslegalización” del régimen jurídico de estos edificios, como se ha comentado hace unos instantes. Así las cosas, el planeamiento municipal era el que regulaba los efectos de la figura e incluso podía llegar a delimitar el concepto, con los evidentes riesgos de una mala interpretación, como señaló en su momento el Consejo de Estado en el informe emitido con motivo de la tramitación del Texto Refundido. RAMOS MEDRANO explica que, según la memoria de elaboración del texto refundido, la redacción que se había propuesto en un inicio – a pesar de no llegar a ser publicada – procedía de la jurisprudencia “reiterada y consolidada” desde el año 1976.

No obstante, el Consejo de Estado remarcó que con esta aplicación el planeamiento tenía la posibilidad de exceptuar la aplicación del artículo 60.2 de la Ley del Suelo vigente – la del TRLS 1976 – de modo incondicionado y absoluto, sin que éste recogiera las matizaciones que habría ido estableciendo la jurisprudencia de modo casuístico. Es por ello que el propio Consejo de Estado propuso la eliminación del inciso “salvo que en el propio planeamiento se dispusiera otro régimen”, dados los evidentes riesgos de una mala interpretación. Siguiendo a RAMOS MEDRANO, “era loable pretender flexibilizar esta rigidez normativa, pero de ahí a pasar al extremo opuesto, a la más absoluta permisibilidad al planeamiento municipal, había una diferencia importante, en la medida en que no era coherente aprovechar el momento de la refundición para deslegalizar esta materia”.

Tras la presentación de un conjunto de recursos de inconstitucionalidad acumulados, que fueron promovidos por determinadas Comunidades Autónomas tras considerar que la normativa estatal regulaba materias que consideraban de su exclusiva competencia, remarcar la importancia que tuvo la sentencia del TC núm. 61/1997 pues, declaró la inconstitucionalidad de las dos terceras partes de los preceptos integradores de la Ley del Suelo de 1992. Tras este hecho, fueron las Comunidades Autónomas las que empezaron a regular la situación de fuera de ordenación, a pesar de ser prácticamente idéntico al artículo 48 de la LS/56.

«Declaró la inconstitucionalidad de las dos terceras partes de los preceptos integradores de la Ley del Suelo de 1992». (Foto: Economist & Jurist)

No obstante, la característica básica del régimen de fuera de ordenación es, siguiendo a ARIÑO SÁNCHEZ “la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística”.

«No se declara la demolición inmediata de las edificaciones fuera de ordenación»

El factor clave que descarta que sean indemnizables, es que no se declara la demolición inmediata de las edificaciones fuera de ordenación, sino que se espera que por su propia naturaleza se extingan, aunque puedan mantener su uso. Así lo podemos ver en la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 que declara que la fuera de ordenación permite la subsistencia de los mismos dentro de lo que pudiera considerarse plazo normal de vida de la construcción, prohibiendo desde luego, las obras de consolidación que alargarían artificialmente, más allá de lo en principio previsible, la vida natural de la edificación. Siguiendo a CUERNO LLATA, encontramos el fundamento de la no indemnizabilidad en que “el modelo de fuera de ordenación no afecta sustancial y directamente al derecho de propiedad, de forma que coarte su ejercicio, sino que produce una limitación o transformación del derecho, en atención a un interés público superior” y añade que la pérdida de valor, que es consecuencia directa de la aplicación del régimen de fuera de ordenación “nada tiene de particular, sino que forma parte de la configuración estatutaria del derecho de propiedad, y sobremanera de la propia innovación del ordenamiento normativo dentro de un estado social de derecho (artículo 1.1 y 9.3 CE), pues lo contrario conduciría a la petrificación de un determinado status quo”.

Desde el momento en que un determinado bien haya sido calificado como fuera de ordenación, caben dos posibilidades: (1) la expropiación del bien, con su consiguiente indemnización o (2) la congelación del mismo para que, de forma natural, termine extinguiéndose.

Tras la sentencia, la Ley del Suelo estatal solamente podría fijar las condiciones básicas de la ordenación del territorio, viéndose reducidas en gran medida sus competencias en materia urbanística. Pese a ello, se aprobó la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, que tenía como finalidad abaratar el precio de la vivienda y consecuentemente, ampliar la oferta del suelo edificable en todo el territorio. En su Exposición de Motivos, 1. indica que “las sucesivas reformas de nuestra legislación urbanística han ido incrementando la complejidad de este sector del ordenamiento jurídico al multiplicar, a veces innecesariamente, las intervenciones administrativas en las distintas fases de los procesos de desarrollo urbano, lo que, unido a la limitación de la oferta de suelo, ha contribuido decisivamente […], con el consiguiente encarecimiento del producto final. […] Por ello, su obra reclama una continuación por parte de los legisladores de las diferentes Comunidades Autónomas, sin la cual la reforma que ahora se inicia quedaría incompleta” instando el apoyo de los legisladores de las diversas Comunidades Autónomas.

Esta Ley contempla en dos de sus preceptos el régimen de fuera de ordenación. En primer lugar, encontramos el artículo 21 que hace referencia a la transmisión de fincas y deberes urbanísticos. Remarca la obligatoriedad de hacer constar de forma expresa, en el correspondiente título de enajenación, la situación en la que se halla dicho bien, dando la posibilidad de rescisión al adquiriente de buena fe que adquiriese la propiedad sin ser conocedor de las circunstancias de fuera de ordenación que gravasen el previo adquirido. En segundo lugar, encontramos la no indemnizabilidad por alteración del planeamiento, estableciendo en su artículo 41.1 la excepción: “La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.” 

«Las Comunidades Autónomas deberían desarrollar y aprobar una legislación urbanística propia»

Así, tras la STC 61/1997, se seguía manteniendo la vigencia del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, puesto que se había declarado la inconstitucionalidad de la cláusula derogatoria del Texto Refundido de 1992 y, por tanto, la norma de 1976 mantenía plenamente su aplicabilidad. Así lo indica la sentencia anteriormente mencionada: “Si, como hemos señalado, la cláusula de supletoriedad no es una fuente atributiva, en positivo, de competencias estatales, ni aun con carácter supletorio, tampoco puede serlo en negativo; es decir, tampoco puede ser un título que le permita al Estado derogar el que era su propio Derecho, en este caso sobre urbanismo, pero que ya ha dejado de serlo o, más exactamente, que ya no se encuentra a su disposición, ya sea para alterarlo (aun con eficacia supletoria) o para derogarlo”. Así las cosas, las Comunidades Autónomas deberían desarrollar y aprobar una legislación urbanística propia para poder asumir totalmente sus competencias en materia urbanística.

4.    Régimen    jurídico    de    las    edificaciones    fuera    de ordenación

4.1. Comunidad Valenciana

 Las consecuencias de la STC 61/1997 fueron la declaración de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley del Suelo de 1992, entre ellos el 137 anteriormente mencionado. No obstante, las distintas legislaciones autonómicas ya habían empezado a gestionar el régimen de fuera de ordenación en el marco de las leyes generales.

Plaza del Ayuntamiento de Valencia. (Foto: Economist & Jurist)

Por lo que se refiere a la Comunidad Valenciana, se abordó el régimen de fuera de ordenación desde el artículo 58.6 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística y 52.6, 75, 183 y 184 del Decreto 201/1998 de 15 de diciembre, del gobierno valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de planeamiento de la Comunidad Valenciana. A pesar de ser bastante parecidas, dichas normas fueron sustituidas por el artículo 111 de la Ley 16/2005 de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana y concordantes del Reglamento de ordenación y gestión territorial y urbanística aprobado por Decreto 67/2006 de 19 de mayo del Consell, en adelante LUV y ROGTU respectivamente. Es importante remarcar que la LUV guarda bastante relación con la normativa estatal pues en ésta se hace una distinción entre las construcciones que a pesar de no quedar en situación de fuera de ordenación no son plenamente compatibles con las determinaciones del planeamiento y, por otro lado, las construcciones erguidas con anterioridad al planeamiento que deben quedar en situación de fuera de ordenación por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones.

Referente al apartado primero del artículo 111 LUV, en los planes se expresaban qué construcciones erguidas con anterioridad a éstos debían quedar en situación de fuera de ordenación – por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones – en las cuales solo se podrían autorizar obras de mera conservación. En defecto de previsión expresa, en el apartado segundo se contemplaban las edificaciones que ocupasen el viario público o los espacios libres previstos por el plan como fuera de ordenación, salvo que se tratase de construcciones que se pudieran armonizar con un entorno ajardinado y solamente ocupasen una porción minoritaria de superficie. Finalmente, añadir que quien debía especificar los supuestos de hecho singulares que se incluían en la situación de fuera de ordenación tenía que ser el planeamiento o, en su caso, un procedimiento posterior acorde con el mismo. Solamente de manera excepcional se podría permitir su inferencia tácita, de tal forma que fuese el propio planeamiento la vía adecuada para que, tras ser aprobado, mencionase la mayoría de elementos urbanísticos que podían pasar a integrarse en la situación de fuera de ordenación.

El artículo 148.6 ROGTU, que aplicaba la previsión del 111 LUV sobre las normas urbanísticas del plan general, hacía referencia a las construcciones que, por manifiesta incompatibilidad con las determinaciones del plan general, se encontrasen en situación de fuera de ordenación y solamente se autorizarían las obras contempladas en el artículo 471 ROGTU. En este artículo se encontraban las obras provisionales que el plan no preveía, que podían concederse con carácter excepcional para su desarrollo, exclusivamente en suelo urbanizable sin programación.

Debemos relacionar dichos artículos con el régimen de licencias para obras y usos provisionales, que se encontraban en el artículo 13.3.a) LS/08 y artículo 191.5 LUV, que permitían este tipo de licencias siempre que no dificultasen la ejecución del planeamiento ni la desincentivasen. De las propias características de la construcción o de sus circunstancias objetivas – como la viabilidad económica de la implantación provisional o el impacto social que tendrá la futura erradicación – debe deducirse la provisionalidad de la obra o uso. Es de remarcar que, de igual forma que la norma estatal, la LUV concedía la autorización con el requisito de que hubiese compromiso de demolición o erradicación de la actuación cuando venciese el plazo o se cumpliese la condición que se hubiese marcado al autorizarla, siempre renunciado expresamente a toda indemnización. Por último, es imprescindible que antes de iniciar la obra o utilizar la instalación deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad.

• Áreas semiconsolidadas

El mecanismo para el desarrollo de las áreas semiconsolidadas fue contemplado por primera vez con la promulgación de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, siendo así, una de las primeras legislaciones autonómicas en regular de forma específica aquellas áreas semiconsolidadas en las que se emplazaban edificaciones consolidadas que de alguna forma pudiesen verse afectadas por una actuación urbanística.

«Tenían por objetivo diseñar para este tipo de situaciones un régimen jurídico destinado a mantener la integridad del patrimonio inicial de dichas propiedades»

En el artículo 235 del ROGTU, actualmente derogado, se entendía el concepto como “aquellas superficies de terreno integradas en un Sector, Unidad de Ejecución o Área Reparcelable, que estén parcialmente ocupadas por edificaciones compatibles con la ordenación propuesta”. La Ley 16/2005 junto con el ROGTU tenían por objetivo diseñar para este tipo de situaciones un régimen jurídico destinado a mantener la integridad del patrimonio inicial de dichas propiedades, a la vez que trata de minorar la participación en los costes de urbanización. De esta manera, solo se tendría que hacer frente al importe que se deriva de la mejora y los nuevos servicios que se implanten con la ejecución de la alternativa técnica de prolongación.

El origen de esta regulación tan específica está relacionado con el informe de 6 de julio de 2004 de diversos miembros de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo y el de 21 de septiembre de 2005, finalmente aprobado el 5 de diciembre de 2005, que hacía referencia a las alegaciones que consideraban que la Ley 6/1994 de 15 de diciembre, de la Generalitat, reguladora de la actividad urbanística tenía aplicaciones abusivas y la repercusión que ésta tenía en los ciudadanos europeos. También se emitió un informe que trataba del impacto de la urbanización excesiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y el Derecho comunitario, que fue aceptado por la Comisión de Peticiones el 11 de febrero de 2009 y posteriormente votado favorablemente por la Cámara el 26 de marzo.

Coincidiendo en el tiempo, la Comisión Europea formuló un requerimiento a España el 10 de abril de 2006 alegando que se cometían diversas infracciones a través de la Ley 16/2005 a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra, de suministro y de servicios. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 3ª) de 26 de mayo de 2011, asunto 306-08, desestimó el recurso. También fue redactado por el Síndic de Greuges la comunicación extraordinaria a las Cortes sobre la actividad urbanística en la Comunidad Valenciana y principales quejas de los ciudadanos de noviembre de 2004, donde se reclamaba que la legislación valenciana siguiese a otras normas autonómicas, fijando unos criterios claros de distinción entre el suelo consolidado y no consolidado por la urbanización.

Como consecuencia de lo anteriormente mencionado, ante la gran conflictividad y la gran relevancia mediática que tuvo en países europeos cuyos ciudadanos eran y son visitantes y residentes habituales en la Comunidad Valenciana, la Ley 16/2005 contempló un nuevo tratamiento específico para el régimen de las edificaciones existentes en la gestión urbanística, a través de las llamadas áreas semiconsolidadas.

La figura de las áreas semiconsolidadas se crea sobre la base de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, pero esto no implica que la aprobación de las legislaciones estatales posteriores, como el RDL 2/2008 y su actualización mediante el RDL 7/2015, la invaliden, ya que se trata de una potestad de las Comunidades Autónomas de poder desarrollar los principios urbanísticos aplicables a su territorio. No obstante, como explica BAÑO LEÓN, se tomaron de referencia unos principios que actualmente ya no son los mismos.

El régimen de las áreas semiconsolidadas tiene una serie de principios generales, cuya piedra angular es que la existencia de edificaciones no impide ni condiciona al ulterior planteamiento que se apruebe sobre las mismas, ya que el tratamiento de las edificaciones existentes no puede implicar una disminución del interés público ni de la racional estructura de la ordenación. Esto, sin embargo, que aparece recogido en los arts. 67.3 y 70.3 LUV, no implica que haya un derecho a la permanencia ilimitada de la edificación, porque la nueva configuración espacial puede exigir su desaparición.

«No implica que haya un derecho a la permanencia ilimitada de la edificación»

El art. 27.1 LUV define las áreas semiconsolidadas como aquellas ocupadas parcialmente por edificaciones compatibles con la ordenación propuesta, que pueden ser desarrolladas mediante actuaciones integradas o aisladas. Las edificaciones compatibles aparecían reguladas en el art. 235.2 ROGTU e incluían entre los presupuestos a cumplir que tuviesen las licencias urbanísticas y autorizaciones sectoriales “o en su defecto, que haya prescrito la acción para la restauración de la legalidad urbanística o para imponer sanciones”.

¿Es posible que se aplique el régimen de las áreas semiconsolidadas si ha prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística pero también la acción para imponer sanciones? Esto no tendría ningún tipo de sentido, pues solamente se puede iniciar el procedimiento sancionador si se ha terminado el restaurador – de la legalidad –, como establecía el art. 538 ROGTU. Es por ello que tenemos que descartar esta doble posibilidad, ya que no podemos considerar un área semiconsolidada si ha prescrito la acción para imponer sanciones en relación a lo explicado en el párrafo anterior.

Por lo que se refiere a la interpretación de los artículos 236 y 238.1.a) ROGTU, hacían referencia al régimen al que se sometían las áreas semiconsolidadas por constatarse que no procedía la restauración de la legalidad. No obstante, surgía la duda se si se referían a una orden de demolición que abarcase la edificación en su totalidad. Con ello se dudaba de qué postura tomar ante las edificaciones sobre las que no procedía la restauración de la legalidad pero que, a su vez, existiese un procedimiento abierto de restauración de la legalidad que no se refería a todo el inmueble, sino a las nuevas y concretas obras realizadas sobre una fracción del mismo. En ese caso debía analizarse qué ocurriría si se llevase a cabo la restauración de la legalidad y se demoliera el edificio.

Cabe destacar, como señalan IVAN BAÑULS y SOBORG GUERRA, que tal y como se encuentran reguladas las áreas semiconsolidadsas en la LUV, no las podemos identificar con una clase determinada de suelo, puesto que no clasifican el suelo – suelo urbano, urbanizable o no urbanizable – ni marcan un determinado grado de ocupación parcial para consideraras como tales. Es por ello que, según su parecer, la sola presencia de una edificación consolidada es suficiente para otorgarle la clasificación de “área semiconsolidada”.

• Régimen actual

En julio de 2014 se aprobó la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (LOTUP), la cual actualmente es conocida como Ley 1/2019, de 5 de febrero, de la Generalitat, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunitat Valenciana. No obstante, para el tema que nos ocupa las modificaciones no han sido sustanciales.

Los objetivos fundamentales de la ley fueron, en primer lugar que se incorporase la regulación establecida por la normativa básica estatal en materia de evaluación ambiental estratégica de planes y programas urbanísticos y, en segundo lugar, otorgar mayor seguridad jurídica a los operadores urbanísticos en la Comunidad Valenciana, aprobando una ley que deroga expresamente cinco leyes (entre las cuales figura la Ley 16/2005, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, conocida como LUV) y dos reglamentos.

Siguiendo el preámbulo de la Ley, “en consonancia con el principio de dotar de seguridad al derecho de propiedad”, se regulan en la misma los suelos semiconsolidados y el régimen de fuera de ordenación, esto último desarrollado de forma más profunda y flexible, introduciendo situaciones diferenciadas en función del grado de incompatibilidad que tengan con el nuevo planeamiento. Asimismo, se regulan los deberes que van a tener los propietarios de las edificaciones que se encuentren afectados por esta situación los cuales solo contribuirán al coste de urbanización cuando ésta implique un aumento de valor comercial de la propiedad en cuestión, compensándose los excedentes de aprovechamiento en el momento de la reedificación.

Las edificaciones fuera de ordenación y las zonas semiconsolidadas las encontramos en el Capítulo III, Título III. Gestión de la edificación y la rehabilitación. En éste se detalla que se considerarán edificaciones fuera de ordenación las que se encuentren expresamente en el plan y en ellas solamente se autorizarán las obras de mera conservación. No obstante, las que no se encuentren previstas de forma expresa en el plan pero que (a) ocupen el viario público previsto por el plan o (b) ocupen espacios libres que el plan prevea – con la salvedad de que se trate de construcciones que puedan armonizarse con un entorno ajardinado y solamente ocupen una porción minoritaria de la superficie – también serán consideradas como fuera de ordenación.

Es importante remarcar que para aquellos edificios que no se encuentren plenamente en una situación de fuera de ordenación, los planes deben establecer un régimen transitorio a fin de poderse llevar a cabo en los mismos ciertas obras. Destacan, entre otras, las obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad “siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento”.

Vista aérea de la ciudad de Valencia. (Foto: Cadena Ser)

En cuanto al tratamiento de las edificaciones que se consideran semiconsolidadas en el momento de la reparcelación, las parcelas netas lícitamente consolidadas se adjudicarán a su antiguo titular en todo caso como nueva finca registral y el resto de la finca se incluirá en el plan de reparcelación. Asimismo, por lo que respecta al pago de las cuotas de urbanización en la parte de servicios, obras o instalaciones que no tenga en funcionamiento o cuya calidad se mejore sustancialmente, la persona propietaria del edificio consolidado será quien contribuirá al pago.

Para los asentamientos residenciales en suelo no urbanizable sobre los que no se pueden aplicar medidas de restauración de la legalidad urbanística o han quedado en situación de fuera de ordenación se pretende aplicar una de las innovaciones más importantes introducidas por la LOTUP conocida como “procedimiento de minimización de impactos ambientales en suelo no urbanizable”. En estos casos nos encontramos con que la edificación no puede ser demolida por la Administración – puesto que ha transcurrido el plazo para ejercer la potestad de restauración – y que se debe informar al propietario de la vivienda conforme ésta no es legal y no cabe la posibilidad de hacer prácticamente ningún tipo de obra.

Debemos tener en cuenta que el fin de este procedimiento es solventar el problema territorial y ambiental que existe actualmente, que son los asentamientos de viviendas ilegales en suelo no urbanizable los cuales han sido desarrollados al margen de los procedimientos formalizados de urbanización y edificación.

El procedimiento de minimización debe ser iniciado por parte del Ayuntamiento afectado y debe ser aprobado de forma definitiva por la Conselleria con competencia en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Puede articularse elaborando un Plan General Estructural de un municipio en el cual se delimiten los ámbitos sobre los que se va a desarrollar la minimización. No obstante, lo más común sería elaborar un Plan Especial que delimitara y estableciera un régimen para los ámbitos reseñados. Este procedimiento puede aplicarse si se cumplen dos requisitos; (a) inexistencia de medidas de restauración de la legalidad urbanística sobre la vivienda afectada y (b) que el ámbito delimitado tenga una densidad mínima de tres viviendas por hectárea.

El Plan debe contener cuestiones tales como una memoria descriptiva de la situación actual y justificativa de la propuesta, en la cual se incluya un anexo con los propietarios afectados; planos del estado actual de la parcelación, grado de urbanización, grado de edificación, y conexión con núcleos urbanos, actividades calificadas y red primaria de infraestructuras y servicios existentes. Asimismo, un proyecto de urbanización que incluya las obras estrictamente adecuadas para atender las necesidades residenciales existentes y para la minimización de los impactos ambientales; un estudio de viabilidad económica de la inversión; y, en su caso, convenio urbanístico que regule las relaciones entre los propietarios y la Administración actuante, teniendo en cuenta que todos los costes del proceso recaerán sobre los propietarios afectados los cuales se han situado voluntariamente en una situación de ilegalidad urbanística.

Finalmente, en cuanto al desarrollo y ejecución de la actuación – salvo convenio acordado entre la mayoría de propietarios y el Ayuntamiento – ésta se llevará a cabo por iniciativa pública, ya sea mediante gestión directa o indirecta, a través de la selección de un urbanizador, conforme a lo que se establece en la LOTUP y en la legislación estatal de contratos del sector público.

«El Plan Especial dotará de un régimen jurídico de las viviendas afectadas»

Una vez aprobado definitivamente el instrumento de ordenación en cuestión, los titulares de las viviendas afectadas podrán solicitar la denominada “licencia de obras de legalización”, regulada en el artículo 212.2 LOTUP. Ello permitirá a los propietarios solicitar las licencias de primera y sucesivas ocupaciones, necesarias, para acceder legalmente a los suministros de electricidad, agua y gas. Es importante hacer hincapié en que el Plan Especial dotará de un régimen jurídico de las viviendas afectadas, por ejemplo, determinando las obras que pueden llevarse a cabo. Por último, la regulación de dicho régimen supone dotar de seguridad jurídica a unos propietarios, los cuales han patrimonializado un bien que hasta ese momento estaba en un limbo jurídico pudiendo así enajenar el inmueble, acceder al registro de la propiedad, etc., todo ello con garantías jurídicas.

4.2. Comunidad Autónoma de Cataluña

Como hemos explicado anteriormente, de acuerdo con la regulación urbanística estatal, las edificaciones que habían estado erguidas al amparo de un determinado plan urbanístico que con el nuevo que le sustituya fuesen disconformes, pasaban a encontrarse en situación de fuera de ordenación.

Vista aérea de la ciudad de Barcelona. (Foto: Economist & Jurist)

Por lo que respecta a la Comunidad Autónoma de Cataluña lo ha abordado de tal forma que ha distinguido la existencia de dos situaciones, según el grado de disconformidad. Por un lado, encontramos las edificaciones de fuera de ordenación y, por otro lado, las edificaciones de volumen disconforme. El primer supuesto se produce en aquellas construcciones, instalaciones y usos que, en virtud del planeamiento, quedan sujetas a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese. Por el contrario, la situación de volumen disconforme afecta a aquellas edificaciones que, tras la elaboración de un nuevo planeamiento urbanístico, incumple las previsiones contenidas en el mismo, pero no llega a ser considerada una situación fuera de ordenación. Ello implica que no será sujeto a las situaciones anteriormente mencionadas.

• Antecedentes históricos

Como ya se ha mencionado anteriormente, la primera vez que el término aparece regulado es en la Ley del Suelo de 1956. En el caso de Cataluña, el Estatuto de Autonomía de Cataluña fue aprobado por la Ley Orgánica de 18 de diciembre de 1979, declaró la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de ordenación del territorio y urbanismo en su artículo 9.9. A partir de este momento se empezó a ejercer dicha potestad y se promulgaron leyes como la 9/1981 de 18 de noviembre, sobre protección de la legalidad urbanística o la 3/1984 de 9 de enero, de medidas de adecuación del ordenamiento urbanístico de Cataluña, que en su artículo 45 abordaba la situación de dichos edificios e instalaciones. Dicho artículo se remitía a las limitaciones que se señalaban en el TRLS 76 para este tipo de edificaciones.

1. La situación urbanística de fuera de ordenación comporta, para los edificios y las instalaciones anteriores a la aprobación del planeamiento con cuyas determinaciones resultasen disconformes, las limitaciones señaladas por el artículo 60, 2 y 3, de la Ley del Suelo únicamente cuando estas determinaciones dieran lugar, por razón del planeamiento, a la expropiación, a la cesión gratuita o bien a la demolición del Por lo que respecta a los aumentos de volumen, se aplicarán las determinaciones del nuevo planeamiento.
2. Cuando las nuevas determinaciones del planeamiento no diesen lugar a lo señalado en el apartado anterior, la autorización no la denegación de las obras enumeradas en el artículo 60.2 de la Ley del Suelo dependerá del hecho de que sea compatible con la reglamentación de las condiciones básicas de aquél.
3. En cuanto al uso, en tanto no resulte incompatible con el nuevo planeamiento, podrá mantenerse el existente, si bien, en caso de que éste fuese industrial, habrá de adaptarse a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que para cada zona establezca la nueva reglamentación.
4. En todos los casos las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento contendrán las oportunas provisiones para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas planteen frente a las preexistencias, y de acuerdo con este artículo.

El Parlamento catalán aprobó la Ley 12/1990 de 5 de julio, con la que se refundían los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, mediante la cual se aprobó el Decreto Legislativo 1/1990 de 12 de julio y éste regulaba la situación de fuera de ordenación en el artículo 93. Poco después se aprobó la Ley estatal del suelo 8/1990 de 25 de julio, que posteriormente fue objeto de refundición mediante el Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio, lo cual causó una inseguridad jurídica que terminó aclarándose con la ya nombrada STC de 23 de abril, la cual declaró la competencia exclusiva a las Comunidades Autónomas en materia urbanística y la inconstitucionalidad de gran parte de los preceptos de la ley urbanística estatal. Años más tarde se aprobó la Ley 2/2002 de 14 de marzo de Urbanismo, que recogía la regulación de los edificios en situación de fuera de ordenación y de volumen disconforme en su artículo 102 que explicaba;

1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o
2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no pueden autorizarse obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no comportan aumento del valor de expropiación.
3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados por el artículo 5.
4. En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo
5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no sean incompatibles con éste y siempre que se adapten a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.
6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a las
7. Las construcciones e instalaciones a las que no puedan aplicarse las medidas de restauración reguladas por el capítulo II del título séptimo y que no se ajusten al planeamiento quedan en situación de fuera de ordenación o de disconformidad, según proceda en aplicación de los apartados del 1 al 6. En todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no

Pasados dos años y medio, con la Ley del Parlamento catalán 10/2004 de 24 de diciembre de modificación de la ley de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, fueron modificados diversos preceptos de la ley de urbanismo entre los que se encontraba el artículo 102, comentado anteriormente.

Con el texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005 de 26 de julio se modificó la redacción del artículo diferenciándose en que las edificaciones e instalaciones realizadas sin licencia municipal, disconformes con el planeamiento y a las cuales no sea posible aplicar el procedimiento de restauración, según la Ley 2/2002 se les aplicaba el régimen de fuera de ordenación. En la nueva redacción a éstas se les aplicaría el régimen de fuera de ordenación o bien el de Volumen Disconforme, según procediera.

Finalmente, el Gobierno de la Generalitat aprobó el Decreto 287/2003 de 4 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento parcial de la Ley 2/2002 y fue completado mediante el Reglamento de la Ley de Urbanismo aprobado por Decreto 305/2006 de 18 de julio, que derogó el reglamento parcial citado anteriormente. Cabe remarcar el artículo 119 del mencionado reglamento, bajo el título “Efectos del planeamiento urbanístico sobre las construcciones y usos preexistentes”, el cual desarrolla el artículo 102 del texto refundido de 2005, que mantiene la misma literalidad que en la Ley 2/2002.

Con la entrada en vigor de la ley estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se llevó a cabo la adaptación del texto refundido de la ley catalana a los preceptos básicos de la ley, a través del Decreto Ley 1/2007 de 16 de octubre de medidas urgentes en materia urbanística. No obstante, no comportó ninguna modificación respecto al régimen jurídico de los edificios e instalaciones en situación de fuera de ordenación o volumen disconforme.

• Situación de fuera de ordenación

Tradicionalmente, como ya se ha comentado, las leyes urbanísticas estatales han catalogado como fuera de ordenación a la situación en que quedarán las construcciones e instalaciones que, construyéndose al amparo de un determinado plan urbanístico, resulten disconformes con el actual. Tal y como explica la STS de 3 de junio de 1996: el régimen jurídico de «fuera de ordenación» es una manifestación de la aplicación del nuevo planeamiento a edificios e instalaciones preexistentes y disconformes con el mismo, y obedece a la finalidad de que los edificios que han merecido esa calificación no prolonguen en existencia más allá de lo que cabe esperar de los mismos por el estado de vida de sus elementos componentes, por ello esa situación no supone su inmediata desaparición, ni su condena como bien económico- social, en cuanto que aquellos seguirán existiendo y prestando el servicio para el que fueron exigidos hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por su consunción como tales, bien por llevarse a efecto las previsiones del Plan Urbanístico.

• Volumen disconforme

En el Decreto Legislativo 1/1990 encontramos una buena definición del concepto de “fuera de ordenación”, el cual se equipara en gran medida a la definición que ofrece la ley estatal. No obstante, tal y como se podía observar en la redacción de la Ley 3/1984, no toda disconformidad con el nuevo planeamiento implicaba que el edificio pasase a encontrarse en la rígida situación de fuera de ordenación, que ésta solo sería en el caso que, en virtud del nuevo planeamiento, la totalidad del edificio quedase expresamente afectado a expropiación, cesión gratuita o demolición.

Este nuevo supuesto se conoce como “volumen disconforme” que se dará en los siguientes supuestos:

– En edificios que acostumbran a ser antiguos y periféricos que, quedando incorporados a alguna manzana de nuevo trazado, no se ajustan al planeamiento que tendría que tener la edificación de la manzana, por su configuración o posición.

– En edificios situados en manzanas ya existentes las cuales forman parte de zonas donde la ordenación urbanística propone una variación de ordenanzas, como por ejemplo un aumento de distancias mínimas con la finca vecina, con el fin de modificar a largo plazo la imagen o densidad de la

En estos casos, los edificios que se encuentran situados dentro de estas parcelas privadas pueden permanecer en esta situación hasta el fin de su vida útil y solamente se podrán autorizar las obras de consolidación necesarias y los cambios de uso, de acuerdo con la normativa de la nueva ordenación urbanística. Si se diese el caso que el edificio fuese derribado, el que le fuese a sustituir tendría que ajustarse a la nueva ordenación. Es por ello que en las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento es donde se va a encontrar el régimen específico de los edificios que se encuentran en esa situación, las cuales deberán contener las oportunas previsiones para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas planteen frente a las preexistentes.

El TSJ de Cataluña, en relación con las disposiciones transitorias del planteamiento, ha señalado la imposibilidad de aprovechar la redacción de las mismas para ordenar o imponer la ejecución de obligaciones y, si se hiciese, podría sancionarse con la nulidad de pleno derecho.

De la Disposición Transitoria Sexta de las Normas se alega que contradice lo dispuesto en el art. 93 del T.R. 1/90 al exigir a las edificaciones contrarias al planeamiento anterior situadas en suelo no urbanizable no susceptibles de ser legalizadas conforme al Plan General aprobado, que «dispongan de un sistema de depuración de aguas residuales adecuado». Se trata de una imposición que ninguna relación guarda con el derecho transitorio ni con el régimen de fuera de ordenación del art. 93 del D.Leg. 1/90, que no contempla obligación alguna, al contrario, actúa siempre en función de una petición concreta a analizaren cada caso. Nos encontramos por tanto ante una orden de ejecución de las previstas en el art. 251 del T.R. 1/90, pero de carácter general -para todas las edificaciones disconformes al plan en suelo no urbanizable- y que en última instancia las discrimina de las legales o legalizables, que bien parece, debieran disponer también de un sistema de depuración de aguas residuales adecuado.

En suma, se trata de una orden de ejecución impuesta en una disposición transitoria de un plan que tal como se recoge parece condicionar a su cumplimiento el otorgamiento de las autorizaciones del art. 93, por lo que debe declararse su nulidad.

Asimismo, es importante destacar que la jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en relación con la intención del legislador de dar un tratamiento intermedio para conciliar el interés general, entendido como el cumplimiento de las previsiones del plan, y el interés particular, como el derecho a la propiedad de las edificaciones y a su uso y disfrute, ha llegado a calificar, tanto el volumen disconforme como el régimen fuera de ordenación, como ventajosos, privilegiados y excepcionales.

Pasando a la temática verdaderamente de fondo debe señalarse que a las presentes alturas ninguna de las partes duda de que nos hallamos ante el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.

Sede del TSJC en Barcelona. (Foto: Consuelo Bautista/El País)

Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen desde la órbita del planeamiento urbanístico, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación – cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que sea prueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar.

Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquellos para los que, en su caso, haya prescrito la acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme.

Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan.

Comentar que la determinación de si nos encontramos ante un supuesto de fuera de ordenación o bien ante uno de volumen disconforme, puede ser objeto de prueba, tal y como reitera la jurisprudencia.

En todo caso y con singular relevancia en la controversia existente en el presente proceso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansarla carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos.

Finalmente, en la STSJC 273/2002 de 14 de marzo se comentan las diferentes situaciones de hecho para razonar si nos encontramos ante una situación de volumen disconforme o de fuera de ordenación.

Y ello es así al punto que en una primera aproximación a la temática de autos se debe indicar que por más relevancia que se quiera buscar en el régimen de fuera de ordenación estricto, disciplinado por el artículo 93.1 y 2 del Decreto Legislativo1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en el presente caso debe estarse al denominado régimen de volumen disconforme del artículo 93.3 del mismo texto legal por las siguientes razones:

– En primer lugar no resulta ocioso destacar que este tribunal ha venido utilizando el genérico concepto de fuera de ordenación como entendedor tanto de los dos conceptos precedentemente indicados como por razones análogas para el caso de obras realizadas sin licencia para las que, por el transcurso del plazo establecido, a la Administración se le hubiera desvanecido la debida reacción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ahora bien, va de suyo como las partes detectan debidamente, que el régimen jurídico aplicable en cada uno de esos supuestos es diferenciado y al mismo hay que

Dejando de lado el último supuesto traído a colación, desde la vigencia del artículo 45 de la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, no cabe estar al régimen establecido en el artículo 60 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, sino al establecido en ese precepto -como se cuida de señalar el Decreto 143/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba la tabla de vigencia de disposiciones afectadas por la Ley 3/1984, de 9 de enero-, finalmente refundido en el artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990.

– Efectivamente todas las partes están de acuerdo, y así resulta inclusive de la Disposición Transitoria 6.6º del Plan Especial referido, que los terrenos de autos, de un lado, no están sujetos por razón del planeamiento a expropiación, cesión gratuita o derribo, y, de otro lado, que la característica sustancial que les afecta es que el edificio que se halla en esos terrenos no respeta los parámetros establecidos de separaciones mínimas a viales.

En consecuencia, por la propia naturaleza del caso, sin posibilidad alguna de hallarnos ante el ámbito del concepto estricto de fuera de ordenación -artículo 93.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/1990-, el régimen aplicable debe ser el del concepto estricto de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.

• Obras y usos autorizables

Por una parte, con base al artículo 108 apartado 2º y 3º de la Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo el legislador catalán ha dictado sus propias leyes urbanísticas haciendo referencia a la situación de fuera de ordenación únicamente para las construcciones que, con la entrada en vigor de un nuevo Plan Urbanístico, queden sujetas a expropiación, cesión gratuita y obligatoria, derribo o cese en las cuales no se permita realizar obras que supongan consolidación o aumento de volumen – con la finalidad de no prolongar la existencia de las mismas – y únicamente se permitirán en ellas pequeñas reparaciones requeridas por la salubridad pública, la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones y la seguridad de las personas.

Por otra parte, en el cuarto apartado del artículo mencionado anteriormente, el legislador desarrolla aquellas obras y usos autorizables que se pueden realizar en las edificaciones e instalaciones con volumen disconforme. En este sentido, se admiten aquellas obras de consolidación y rehabilitación, así como los cambios de uso “siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento”.

Consecuentemente, la diferencia más destacable entre las situaciones de fuera de ordenación y aquellas con volumen disconforme radica en las obras y usos autorizables que se podrán llevar a cabo. Así, mientras que en las primeras tan solo se podrán realizar aquellas obras de mera reparación por razones de salubridad pública, seguridad de las personas o buena conservación, en el segundo supuesto, sí estará permitido que se lleven acabo obras de consolidación y aumento de volumen, siempre y cuando cumplan con las condiciones establecidas en el nuevo planeamiento urbanístico y, por tanto, éste no las limite y los usos y actividades sean conformes con el mismo.

a. Obras de reparación

La normativa distingue las obras de reparación en dos tipologías. Por un lado, se encuentran aquellas exigidas por la salubridad o la seguridad y, por otro lado, la conservación de las edificaciones.

«Puede implicar la modernización del mismo para su correcto uso, pero nunca la consolidación del edificio»

La jurisprudencia desarrolla estos conceptos a través de distintas sentencias, siendo una de ellas la STS 29 de abril de 2002. Partiendo de la base de que las únicas obras de reparación permitidas son aquellas que adapten el inmueble en cuestión a las necesidades del propietario sin que en ningún caso comporte alargar la vida útil del edificio. Es decir, puede implicar la modernización del mismo para su correcto uso, pero nunca la consolidación del edificio, por ejemplo, y por nombrar alguna de las obras de reparación ordinaria que lista esta sentencia, se podrán realizar correcciones de defectos menores que tengan con motivo razones de salubridad pública o seguridad de las personas, como es la reparación total del tejado, la limpieza de las fachadas y la reparación del balcón.

«Este tipo de obras se van a poder realizar tanto en las edificaciones fuera de ordenación, así como aquellas con volumen disconforme». (Foto: Economist & Jurist)

Cabe recalcar que las obras realizadas nunca podrán comportar un aumento de valor de la expropiación de la edificación. Asimismo, este tipo de obras se van a poder realizar tanto en las edificaciones fuera de ordenación, así como aquellas con volumen disconforme.

b. Obras de consolidación

La jurisprudencia define “consolida” como: “dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos (como lo son en cualquier caso la escalera y el ascensor de autos), se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Igualmente viene entendiendo esta Sala que cuando el citado artículo 102.41 utiliza la expresión «obras de consolidación y rehabilitación» no cabe entender que la posibilidad de rehabilitación a que se refiere pueda exceder de un mero ajuste, como siempre lo ha sido, a un adecuado entendimiento de la función de consolidar, careciendo de sentido poder desbordar ese margen para llegar a amparar nuevas construcciones a las que obviamente y en su caso debe resultarles aplicable la ordenación urbanística vigente”.

Estas obras de consolidación tan solo se permiten en edificios con volumen disconforme, siempre y cuando respeten las limitaciones impuestas en el propio planeamiento urbanístico.

c. Obras de rehabilitación

La normativa permite tan solo obras de rehabilitación en edificios en situación de volumen disconforme, siempre que estas se encuentren dentro de los limites previsto en el planeamiento, aplicándoseles las normas que se disponen para las obras de consolidación, a la cual nos remitimos.

d. Otras obras

Si bien la jurisprudencia ha determinado que ciertas obras de mejora de accesibilidad, como sería la instalación de un ascensor, no se pueden autorizar en edificios en situación de fuera de ordenación, ni de volumen disconforme, tanto la ley 2/2011 de 4 de marzo, de economía sostenible como el RDL 8/2011 de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, han introducido una posibilidad. Dicha posibilidad se concreta en que, la instalación de ascensores estaría admitida para edificios en situación de volumen disconforme y, para aquellos edificios de situación de fuera de ordenación, se podría llegar a permitir, siempre y cuando se encontraran contemplados dentro de programas o planes legales de rehabilitación.

• Régimen actual

En el año 2010 se publicó el Decreto Legislativo 1/2010 de 3 agosto por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo. El nuevo texto refundido de la mencionada ley introduce ajustes para tratar de alcanzar una mayor coherencia y facilitar la comprensión de su contenido, así como crear un texto único sobre materia urbanística. De tal modo que mediante la elaboración de este nuevo texto se han suprimido normas que se encontraban derogadas por otras leyes y normativas y se han añadido disposiciones transitorias y adicionales contenidas en la anterior ley, como cuerpo de la normativa actual.

Como consecuencia de esta adaptación de la ley de urbanismo, el artículo relativo a los edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme, además de convertirse en el número 108 – en la anterior ley se encontraba clasificado como 102 – ha sido objeto de ciertas modificaciones. En primer lugar, en el apartado segundo en el cual se describen las obras que se pueden realizar en los edificios fuera de ordenación o con volumen disconforme se ha añadido una nueva acción permitida. En este sentido, además de las reparaciones que exijan la salubridad publica, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones, también se autorizarán las obras destinadas a facilitar la accesibilidad y la supresión de barreras arquitectónicas de conformidad con la legislación sectorial en esta materia.

Asimismo, añade la posibilidad de que se pueda autorizar el cambio de uso de las construcciones e instalaciones fuera de ordenación en aquellas construcciones e instalaciones preexistente en el suelo urbano siempre y cuando los usos provisionales autorizados sean admitidos en la zona urbanística en que estén incluidos los terrenos que ocupan, en consonancia con el artículo 53.3.f.

El resto de apartados del mencionado artículo, aparte de haber realizado meras alteraciones cuya finalidad es una mejor comprensión del precepto, no han sido objeto de modificación sustancial alguna.

5.    Procedimiento sobre disciplina urbanística

 5.1.  Órgano competente

Por lo que respecta a la materia urbanística, la Constitución en el artículo 148.1.3. a) y el posterior desarrollo en la Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional, es competencia plena de las Comunidades Autónomas.

No obstante, en los artículos 149.1.1.a, 8.a, 13.a, 18.a y 23.a de la Constitución, se prevén una serie de competencias de las cuales dispone el Estado, permitiéndole intervenir en esta materia, aunque solamente de forma indirecta. De esta forma, establece la regulación de las valoraciones a efectos expropiatorios y las condiciones básicas de la propiedad urbana. Por otra parte, es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas las potestades públicas de planeamiento, gestión e intervención sobre el uso del suelo.

En materia de Urbanismo, las Comunidades Autónomas comparten la competencia con los Entes Locales procedente de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases Locales. En ella encontramos que en el artículo 25.2.d), se atribuye a los municipios la competencia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina, fijando las Comunidades Autónomas las directrices y control de las mismas. Si la Comunidad Autónoma tuviese conocimiento de infracciones graves y manifiestas, podrán realizar una comunicación previa al municipio, para que éste adopte las medidas legales que correspondan, y solamente si mostrara inactividad o negligencia, la Comunidad Autónoma podrá asumir la competencia por subrogación, siguiendo el artículo 60 LRBRL.

Cabe remarcar la facultad de la Administración para modificar el planeamiento urbanístico que es el inicio de las situaciones sobrevenidas de fuera de ordenación. Al tener la potestad para alterar el planeamiento urbanístico, da pie a que se creen nuevas clasificaciones o calificaciones urbanísticas, las cuales van a afectar directamente a los propietarios de las edificaciones afectadas. No obstante, es importante destacar la “razón de interés público” que motiva la modificación de un plan, como bien indica la STS de 10 de diciembre de 2020, “Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994, 18 de marzo de 1992, 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991)”. Este “ius variandi”, como se ha visto, se justifica en las exigencias del interés público y, por tanto, la administración actúa de manera discrecional pero nunca de manera arbitraria, bajo los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución.

5.2.   Carga de la prueba

El onus probandi, esto es, aquél que está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales, recae sobre quien pretende fundamentar su actuación en este régimen. En esta línea, la sentencia del TSJ de Cataluña de 10 de julio de 2003 determina que:

“En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos en que cabe estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en estos regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos”.

5.3.   Plazos

Entendemos el “requerimiento de legalización”, como el acto administrativo por el cual el Ayuntamiento ordena la legalización de una obra, construcción o instalación ejecutada sin licencia o en contra de una licencia concedida. Este término desprende sus efectos cuando la Administración tiene la obligación de reponer la situación de legalidad que se ha visto vulnerada por un acto contrario a las normas urbanísticas.

Para el caso de Cataluña, siguiendo el DL 1/2010 de 3 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en su artículo 206 encontramos la regulación de la restauración de la realidad física alterada.

Una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar. Debe proceder de la misma manera de si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

En la STSJ CAT 6862/2019 se expone lo siguiente:

PRIMERO: Como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas que no son del caso, la necesidad de sujetarse a un protocolo general regulado para Cataluña en los artículos 199 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, protocolo que se desarrolla en tres fases sucesivas y sustanciales. […] sólo cabe dar lugar a la demolición de lo construido cuando no se ajusten las obras realizadas a la licencia previamente obtenida, cuando se careciese de ella o cuando resultase improcedente la solicitud de licencia para las obras que no se adecuasen a la ya en su caso otorgada.

SEGUNDO: En el caso de autos se ordena el derribo de las obras por ser las mismas ilegalizables, lo que resulta obvio a la vista de tratarse del cerramiento de un balcón que, sin perjuicio de poder afectar a los parámetros urbanísticos exigibles en fachada, constituye en todo caso un aumento de volumen y edificabilidad no permitido y manifiestamente ilegalizable.

A tenor de los párrafos anteriores vemos que tanto la ley como la jurisprudencia de la CCAA de Cataluña defiende la idea de la defensa de la legalización y, por tanto, de encontrarse un caso en que se hayan realizado obras no sujetas a la ley, es decir, sin licencia o partiendo de alguna irregularidad, no hay otra decisión posible que la restitución de la legalidad y, consecuentemente, el derribo de las mismas.

La Comunidad Valenciana en el artículo 238 de la Ley 1/2019, de 5 de febrero también expresa que, cuando se trate de obras de edificación, no legalizables o legalizables no legalizadas, la operación de restauración de la legalidad consistirá en la demolición de dichas edificaciones. De igual forma que en Cataluña, en el artículo 235 de la mencionada Ley, también ofrece el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, para que el interesado solicite la oportuna licencia. Si tras dos meses el interesado no la hubiese solicitado o no se hubiese aprobado, la administración podrá acordar las mediadas de restauración de la legalidad.

Por lo que respecta a la suspensión del procedimiento por presentación de licencia en Cataluña, con base en el artículo 216.2 del DL 1/2010 de 3 de agosto, vemos que “2. A los efectos de lo que determina el apartado 1, la tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística se suspende una vez se acredita ante el instructor o instructora que se ha presentado la solicitud de legalización, hasta que esta solicitud se resuelva, con interrupción de los plazos de caducidad y de prescripción”. Por otro lado, la Comunidad Valenciana también ofrece la posibilidad de suspender el procedimiento de restauración de la legalidad y lo contempla en el artículo 240.4 que explica que “también se suspenderá la ejecución de la orden de derribo cuando concurran todas las siguientes circunstancias:

 a) Que el interesado acredite que ha pedido en la forma debida las licencias o las autorizaciones necesarias por la legalización, así como la documentación que debe acompañar la solicitud de las licencias o las autorizaciones.

La diferencia más significativa entre las dos Comunidades Autónomas es la de la caducidad puesto que, mientras que en Cataluña tenemos un plazo de caducidad de 6 años, regulado en el DL 1/2010 de 3 de agosto, en la Comunidad Valenciana encontramos que en el artículo 236 de la Ley 1/2019, de 5 de febrero, el plazo asciende a 15 años.

Conclusiones

La problemática que existe desde hace tiempo con las edificaciones fuera de ordenación a nivel estatal es un hecho que no puede ser ignorado. Es por ello que el legislador ha intentado regularizar una situación de hecho – como es que haya edificaciones que no se ajusten a la legalidad, bien por quedar desactualizadas, bien porque nunca han sido legales – con el fin de reconducir la situación a un cierto orden territorial y urbanístico, que en muchos casos resulta irreversible.

«Tan solo se han introducido pequeños matices que, a pesar de reconocer la importancia de la situación, no han aportado un cambio sustancial»

Transcurridos más de cincuenta años desde la aprobación de la primera Ley del Suelo donde se regulase la situación de fuera de ordenación, hemos podido comprobar, a lo largo del trabajo que, desde el punto de vista de su regulación, apenas ha evolucionado. Partiendo de esta base, apreciamos que tan solo se han introducido pequeños matices que, a pesar de reconocer la importancia de la situación, no han aportado un cambio sustancial en los fundamentos primarios del término.

Debemos hacer hincapié en que cuando apareció el concepto en la Ley del Suelo, el contexto social y económico era ligeramente diferente al actual. Parece que el urbanismo tenía como fin principal la creación de suelo, ya fuese por las carencias que había generado la guerra y sus consecuencias, como podía ser el inminente crecimiento económico o los fenómenos migratorios campo-ciudad. Es por todo ello que, siguiendo el argumento de BASSOLS COMA, se consideraba el extrarradio de las ciudades como el lugar idóneo para el crecimiento de la urbe, sin apenas tener que hacer cambios de uso o clasificación en la ciudad ya construida.

En este sentido y con el escenario anteriormente comentado, las situaciones de fuera de ordenación se consideraban un fenómeno residual, pues este régimen afecta mayoritariamente a los cambios de planeamiento en zonas consolidadas de las ciudades. Es por ello que podemos llegar a comprender la sucinta regulación de esta figura jurídica. No obstante, es obvio que, en la actualidad, si bien la creación de nuevo suelo sigue constituyéndose como base de la actividad urbanística, las operaciones de regeneración urbana de las zonas consolidadas de las ciudades han aumentado considerablemente con respecto a los años cincuenta. Consecuentemente, la figura de fuera de ordenación ha ido adquiriendo gradualmente un mayor protagonismo y debería realizarse una reconfiguración del régimen de fuera de ordenación con el fin de sentar unos nuevos principios, permitiendo así un mejor desarrollo práctico de esta figura.

«Debería realizarse una reconfiguración del régimen de fuera de ordenación con el fin de sentar unos nuevos principios»

Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Cataluña, podemos apreciar que el legislador catalán entendió desde un inicio que no solamente existe una única situación respecto al régimen de fuera de ordenación. Por tanto, se encuentra con diferentes casuísticas, que no tienen por qué llevar aparejadas las rígidas consecuencias jurídicas del mismo. Es por ello que vino a prever la situación de Volumen Disconforme para las instalaciones y edificios que no tuviesen el grado de disconformidad tan considerable como para calificarlos y en cierta manera penalizarlos con el régimen de fuera de ordenación.

Debemos remarcar que en la refundición de la Ley del Suelo de 1992 no se contempló la casuística de las situaciones en que un edificio preexistente al nuevo planeamiento pueda ser disconforme con el mismo, cosa que sí sucedió en Cataluña. La anulación de la mayor parte de los preceptos del texto refundido citado por parte de la sentencia del Tribunal Constitucional, confió definitivamente la gestión del urbanismo a las Comunidades Autónomas y, por tanto, no todas ellas tienen un criterio unificado. CARBALLEIRA SILVA considera que Cataluña otorga una mayor seguridad jurídica e impide la arbitrariedad al decantarse por un modelo legislativo integral, sin menoscabar la autonomía municipal.

Así las cosas, apreciamos que en Cataluña se ofrece una respuesta uniforme en todo el territorio para los supuestos de Fuera de Ordenación, por lo que el edificio no alargará su vida más allá del límite impuesto por el propio planeamiento. Por lo que se refiere a la situación de Volumen Disconforme quedará en manos del planificador municipal, que será el que defina las condiciones básicas del nuevo plan, fijando parámetros aplicables a las nuevas edificaciones – profundidad, edificabilidad, altura… – así como las distintas obras autorizables en los edificios preexistentes, siempre teniendo en cuenta el grado de disconformidad de los mismos con los parámetros del nuevo planeamiento. Debemos tener en cuenta que pueden darse diversas situaciones en función de cuán permisivo sea el legislador municipal pues, un exceso de permisividad podría devenir en alargar más allá de lo tolerable la existencia de las edificaciones y, consecuentemente, dificultar la ejecución del modelo de ciudad diseñado.

Respecto a la Comunidad Valenciana, vemos que en los últimos años se ha generado una extensa y compleja normativa urbanística, la cual ofrece una concreta regulación frente a las actuaciones irregulares que anteriormente se articulaba prácticamente en su totalidad a través de disposiciones estatales de aplicación supletoria. Debemos remarcar que, de igual forma que en Cataluña, también se contemplan otra figura aparte del propio régimen de fuera de ordenación; las áreas semiconsolidadas que, someramente son las ocupadas parcialmente por edificaciones compatibles con el nuevo Plan.

Asimismo, cabe remarcar el innovador procedimiento que implementó la Ley de 2014 y que sigue intentando aplicar la de 2019; el de minimización de impactos ambientales en suelo no urbanizable. Dicho procedimiento tiene como fin solucionar la problemática que históricamente ha generado la implantación de viviendas ilegales en suelo no urbanizable, al margen de los procesos ordenados de urbanización y edificación. Al ser una figura tan innovadora no se ha podido comprobar su efectividad, es por ello que encontramos en la LOTUP un instrumento que solo el tiempo dirá si se revela como herramienta eficaz para resolver el problema.

«La regulación de la figura de fuera de ordenación actualmente ha quedado poco elaborada»

A modo de conclusión y como se ha venido comentando, la regulación de la figura de fuera de ordenación actualmente ha quedado poco elaborada. Es por ello que una buena iniciativa por parte de las Comunidades Autónomas podría ser la de incluir en las legislaciones urbanísticas autonómicas, sobre los principios ya establecidos, unos nuevos fundamentos que permitan la ponderación del uso de esta figura a través de medidas que permitan un análisis más preciso del caso concreto. Por tanto, debería justificarse el porqué de la calificación como fuera de ordenación, haciendo una valoración de las alternativas que pudiese haber habido.

Una vez establecida esta base, debería establecerse un régimen determinado y extenso que tratase los derechos de los propietarios afectados, siempre adecuándose al caso concreto y, por tanto, huyendo de las declaraciones generales que suelen acompañar los planes generales. Con esta propuesta lo que probablemente se conseguiría sería ofrecer a los propietarios una seguridad sobre los derechos que ostentan para con sus bienes.

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Tribunal Constitucional, Sentencia núm. 61/1997, de 20 marzo

Tribunal Constitucional, Sentencia núm. 164/2001, de 11 de julio

TSJ. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 450/2018, Sección 2ª, Recurso 934/2017 de 13 de junio de 2018

TSJ. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 1188/2001, Sección 3ª, Recurso 1345/1997 de 30 de noviembre de 2001

TSJ. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 273/2002, Sección 3ª, Recurso 2317/1998 de 14 de marzo de 2002

TSJ. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 74/2009, Sección 3ª, Recurso 151/2008 de 29 de enero de 2009

TS. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 3377/1996, Sección 5ª, Recurso 7496/1991 de 3 de junio de 1996

TS. Sentencia Contencioso-Administrativa Nº 3057/2002, Sección 5ª, Recurso 4065/1998 de 29 de abril de 2002

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 3ª) de 26 de mayo de 2011, asunto 306-08