La abogada general del tribunal de la UE enfría la posibilidad de fusiones de telecos

La alemana Juliane Kokott, abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ha propuesto que el Tribunal General se pronuncie de nuevo sobre el veto a la fusión entre la empresa china CK Hutchison y O2, filial de Telefónica, y que se anule la sentencia por la que se validaba la operación.

La resolución de Kokott no es vinculante. Sin embargo, en términos generales, los jueces suelen seguir la opinión de los abogados. La posibilidad de que el caso pueda volver a ser revisado por el tribunal europeo y que el mismo falle en contra de esa fusión, aunque el acuerdo esté definitivamente enterrado, va a servir de termómetro para medir la posibilidad de futuras fusiones entre compañías de telefonía en Europa. Por ello, las empresas del sector en general, y las españolas en particular, van a esta muy atentas a la decisión del TJUE.

Está en juego, por ejemplo, la fusión de Orange y MásMóvil en España, que implicará la fusión del segundo y el cuarto operador nacional y la compra de MásMóvil Portugal por parte de Vodafone, que fusionaría al tercer y cuarto operador.

Historia del caso

El 11 de mayo de 2016, la Comisión Europea adoptó una decisión por la que se declara incompatible con el Reglamento de concentraciones el proyecto de adquisición de Telefónica UK (conocida como O2) por Hutchison 3G UK (conocido como Three), dos operadores de telefonía móvil británicos. El mercado en cuestión es oligopolístico y da lugar, según la Comisión, a un obstáculo significativo para la competencia efectiva como consecuencia de efectos “no coordinados” o “unilaterales”, esto es, en ausencia de una posición dominante de la entidad fusionada.

La abogada general pide que se revise el proyecto de fusión entre O2 Hutchison. (Foto: EBS)

El Tribunal General, a raíz de un recurso interpuesto por Hutchison, anuló dicha decisión mediante su sentencia de 28 de mayo de 2020, al entender que la Comisión incumplió, esencialmente, las exigencias de prueba aplicables al control de las concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.

En el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal de Justicia por la Comisión, ésta cuestiona, fundamentalmente, tanto estas exigencias como el alcance del control ejercido por el Tribunal General a este respecto.

La decisión de Kokott

Por lo que respecta a la decisión de la abogada general, el TJUE comienza destacando en un comunicado que “se trata del primer asunto que brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse sobre el concepto de ‘obstáculo significativo para la competencia efectiva’, en la medida en que se basa en efectos no coordinados, y de aportar precisiones tanto sobre las exigencias de prueba que recaen sobre la Comisión a efectos de la aplicación de dicho concepto como sobre el alcance del control de la legalidad que el juez de la Unión debe ejercer”.

La abogada general precisa que el alcance del control jurisdiccional respecto a la aplicación del concepto de “obstáculo significativo para la competencia efectiva” “debe ser el mismo, cualquiera que sea el tipo de concentración de que se trate que pueda dar lugar a tal obstáculo”. A este respecto, señala que “la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento de concentraciones”. A su juicio, de ello resulta que “el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión se limita a la verificación de la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación”.

Asimismo, Kokott examina los criterios que rigen la carga y la práctica de la prueba, así como el grado de prueba que debe exigir el juez de la Unión a la Comisión cuando ésta prohíbe una operación de concentración debido a que supone un obstáculo significativo para la competencia efectiva al generar efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.

Juliane Kokott. (Foto: ULiege)

Según se explica en las conclusiones de la abogada general, “el Reglamento de concentraciones no impone unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones relativas a operaciones de concentración según sean de autorización o de prohibición, siendo dichas exigencias perfectamente simétricas”.

Por otra parte, entiende que “el criterio pertinente aplicable al grado de prueba exigido a la Comisión en sus análisis económicos es el de la ponderación de probabilidades o de la verosimilitud”. Este último consiste en “examinar de qué modo la operación de concentración de que se trate, a la luz de las diversas relaciones de causa a efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva. En este caso, el alcance del control jurisdiccional se limita esencialmente a la búsqueda de errores manifiestos de apreciación”.

Según la abogada general, esta conclusión se impone “máxime si se tiene en cuenta que el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma objetiva ni está exento de incertidumbre o duda”. Así, “cualquier análisis prospectivo relativo a la evolución futura de un mercado pertinente y al comportamiento venidero de los operadores que actúan o actuarán en él solo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad”.

Por último, la abogada general Kokott considera que, habida cuenta de la unicidad del concepto de “obstáculo significativo para una competencia efectiva”, independientemente del tipo de concentración considerada, y de la simetría de las exigencias de prueba, no existe justificación alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en caso de concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que den lugar a posiciones dominantes de tipo conglomerado (grupo de empresas pertenecientes a sectores de actividad diferentes) o colectivo (diferentes empresas jurídicamente independientes entre sí que actúan, desde un punto de vista económico, como una entidad colectiva en el mercado de que se trate)”.