Análisis del voto particular del magistrado Xiol Ríos

El pasado 14 de julio conocimos que el Tribunal Constitucional estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y declaró inconstitucional y nulas parte de las restricciones del primero de los estados de alarma decretados por el Gobierno.

El fallo produjo una convulsión a todos los niveles y capas institucionales: desde del propio “gobierno de los jueces” pasando por el Ejecutivo y Legislativo. Todo ello desde una encarnizada lucha mediática que ha puesto al descubierto las intrincadas relaciones de poder entre el Gobierno y su nutrido rosario de clientes. Y no es para menos: la sentencia pone en entredicho la praxis del Ejecutivo, si su actuación se atiene a la legalidad, amén de si opera con un cierto grado de improvisación rayana a la arbitrariedad. Estamos ante algo trascendente.

Si conocimos el fallo en su integridad, aprobado por la mayoría del Tribunal Constitucional (seis votos a favor frente a cinco en contra), siendo el voto de la magistrada María Encarnación Roca el que desniveló la balanza a favor de la inconstitucionalidad, los votos particulares los hemos ido conociendo con cierta controversia (filtraciones, dilaciones innecesarias), lo que ha marcado la agenda de la prensa, generando el marco conceptual de que la sentencia puede tener algún componente irracional y de que hay una división clara en el seno de la judicatura. Pero la previsión trazada, siempre acompasada con los intereses del Gobierno, saltó por los aires por los excesos de algunos magistrados con un claro afán de carrera judicial al albur de lo político: el magistrado Conde-Pumpido llamaba legos a sus compañeros, algo por lo que la propia sala de prensa del Tribunal Constitucional emitió sus disculpas en nombre de Conde el pasado martes 20-07-2021.

En cualquier caso, el lunes 19 conocíamos la integridad de la sentencia, así como los votos particulares de María Luisa Balaguer Callejón, Andrés Ollero Tassara, Juan José Rivas y el citado Conde-Pumpido. No fue hasta el viernes 23 de julio cuando fue publicado de forma oficial el voto particular de Juan Antonio Xiol Ríos.

Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos (Foto: Poder Judicial)

El voto particular de Xiol Ríos

En las consideraciones previas tiene más peso el hecho retórico que la fundamentación jurídica. No obstante, eso no quiere decir que teóricamente o no doctrinalmente, se pueda pervertir la propia función del tribunal o realizar alegatos totalmente extralimitados del mandato que se le presupone.

Juan Antonio Xiol comienza advirtiendo una clara disfuncionalidad de nuestra Constitución para hacer frente a la situación de la pandemia: «ante nuevos conflictos especialmente graves que deben ser abordados a luz de una Constitución que no pudo contemplarlos, se pone a prueba el texto constitucional». Es el primer dato llamativo que ha de ser subrayado: para Xiol hay un problema de base que en cierto modo aprueba la actuación del Gobierno, que no deja de ser otro que el propio diseño constitucional.

Justo después achaca a la mayoría de sus compañeros que «no han logrado adaptar el texto constitucional a la desde luego exigente novedad que se nos plantea». Es decir, para Xiol, el magistrado, además de interpretar la Constitución en base a su articulado -siendo más o menos purista en cuanto a la literalidad- debe tener la capacidad de adaptar el texto constitucional a la contingencia, por lo que asumiría, de facto, más que una función técnico-jurídica, una serie de atribuciones propias de un técnico legislativo intérprete de la ley: «además de interpretar la Constitución, debo adaptarla a la necesidad del momento».

Acto seguido, comienza una diatriba contra lo que denomina «concepción esencialista del derecho«, en contra de lo que él, según se intuye, representa: las «posiciones constructivistas que predominan en el mundo jurídico contemporáneo». Los marbetes mainstream que normalmente no funcionan para identificar realidades, en este caso, sí han sido operativos: estamos ante un magistrado progresista, en el estricto sentido de la palabra. Asistimos a un razonamiento que se fundamenta en una concepción teleológica de la historia: la historia tiene un principio y un fin último deseable, por lo tanto, debe haber un progreso hacia ese fin último que «nosotros hemos sabido identificar». Por ello, para un progresista, el simple hecho de que últimamente se haya venido haciendo algo, le atribuye un carácter positivo a la cosa, en contraposición con aquellos que, en su cerrazón, no son capaces de identificar el curso de la historia: «posiciones esencialistas, degradadas hasta el extremo del formalismo»; «el prejuicio esencialista contaminó».

Ya en las observaciones generales del voto particular, se afianza en su posición denodadamente progresista, citando, tal y como hacen algunos jueces de la Corte Suprema en Estados Unidos, a John Rawls y su Teoría de la Justicia: «la regla de la mayoría no es la forma de expresar la voluntad democrática, sino que está subordinada a la deliberación como procedimiento de aproximación a la justicia». Es decir, la simple mayoría no constituye auctoritas, sino simplemente potestas, por lo que al juego de mayorías hemos de añadirle la deliberación racional, para que se ajuste a un genuino -y verdadero- sentido de justicia. Ante esto, primero, hay que considerar cualquier argumento ad autoritam como simple atrezzo, pompa de jabón. En efecto, la teoría particular de justicia de Rawls no es fuente del Derecho, y es más, su teoría -puesta en entredicho por autores como Robert Nozick, y con mucho tino- ni siquiera ha influido en el proceso constituyente del caso español, siendo Rawls un filósofo que construyó su obra desde una perspectiva manifiestamente liberal y siendo nuestro Estado eminentemente paternalista. La alusión a autores con renombre en sentencias que no comparten ningún elemento con sus teorías, además de inane, se constituye como un ejercicio de veleidad. ¿Insinúa Xiol que el filtro de sus compañeros discrepantes no es suficiente para haber sometido la sentencia a un ejercicio deliberativo?

John Rawls (Foto: dominio público)

Fundamentación discrepante

Lo que la sentencia viene a sostener no es la adecuación del estado de alarma a la situación de emergencia, sino si el estado de alarma puede suspender derechos fundamentales devenidos de tal situación de emergencia, cuyos efectos acaban por delimitar el supuesto previo y encuadrarlo en estado de excepción

Comienza Xiol recordando el contenido de nuestro art. 116 de la Constitución Española en el que, efectivamente, «no se determina expresamente cuándo procede declarar cada uno de los estados de emergencia que prevé». En cambio, el citado artículo sí prevé a qué filtros se ha de someter cada una de las previsiones constitucionales, debiendo en el caso del estado de excepción contar con la «previa autorización del Congreso de los Diputados»; mientras que el estado de alarma se aprueba en Consejo de Ministros únicamente «dando cuenta al Congreso de los diputados». La diferencia no es menor: mientras en el estado de alarma no se debe contar con la aprobación previa de las cortes, sino únicamente contar con su aprobación en las distintas prórrogas, el estado de excepción sí prevé el visto bueno del Poder Legislativo.

Desconcierta esta parte del voto particular, ya que se limita a describir el tenor, en este caso, de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). De esta manera, Ríos enuncia los supuestos en los que cabe declararse el estado de alarma. Y, efectivamente, el supuesto para la aprobación del decreto del estado de alarma sí estaba dado y sí se ajusta a derecho: «podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alternaciones graves de la normalidad. a)Cátástrofes, calamidades o desgracias…». Pero el hecho de que el estado de alarma pueda darse con esa circunstancia apriorística no implica que mediante el estado de alarma puedan suspenderse derechos fundamentales, pues la figura creada ex profeso para la limitación de tales derechos es el estado de excepción, tal y como prevé el art. 13 de la LO 4/1981, de 1 de junio: «Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo». Por lo tanto, podríamos estar ante una falacia argumental, puesto que no se discute la idoneidad del estado de alarma en base al supuesto previo de extrema necesidad, sino si el estado de alarma puede llegar a suspender derechos fundamentales.

Ríos también enumera los argumentos de la parte mayoritaria del tribunal, pero no lo hace emic (desde la perspectiva del que lo emite), sino etic (desde la perspectiva de quien lo observa). Hubiera sido decoroso no haber parafraseado a sus compañeros magistrados de forma tan capciosa: «Tesis de la decisión mayoritaria sobre la que sustenta la sentencia: la procedencia de uno y otro estado depende de la gravedad de la crisis y de las medidas que hayan de adoptarse para solventarla, no de la causa que la provoque». Y es que resulta difícil de digerir que en un mismo texto donde se critica el esencialismo o apego a la literalidad del contrario, ahora resulte que la fijación de estos mismos magistrados sea la de ponderar que «la procedencia de uno y otro estado depende de la gravedad de la crisis». Porque, reiteramos, lo que la sentencia viene a sostener no es la adecuación del estado de alarma a la situación de emergencia, sino si el estado de alarma puede suspender derechos fundamentales devenidos de tal situación de emergencia, cuyos efectos acaban por delimitar el supuesto previo y encuadrarlo en estado de excepción.

Sobre el argumento de la falta de precedente en consonancia con la paradoja de sorites empleada por Conde-Pumpido

De entre todas las tesis de los llamados magistrados progresistas, hay algunas que logran invertir esencialmente la naturaleza del marbete que se les atribuye. Ya que aunque progresistas por defender esa concepción teleológica de la historia, la irracionalidad de algunas de sus afirmaciones nos pueden llevar a pensar más bien lo contrario.

Si bien es cierto que en nuestro periplo democrático no ha habido un precedente de crisis devenida de pandemia, sí ha habido un precedente en cuanto a la aplicación del estado de alarma: la huelga de controladores aéreos de 2010.

Por otro lado, Conde-Pumpido, en su voto particular, nos hablaba de la paradoja de sorites atribuida a Eubulides de Mileto. Intenta demostrar Pumpido que, cuando se intentan delimitar conceptos oscuros o vagos como suspensión o limitación, es muy difícil establecer un criterio diáfano o estandarizado que los separe. Para ello, se suele utilizar el razonamiento del montón de arena, a saber:

1. Dos o tres granos de arena no son un montón.
2. Un millón de granos de arena juntos sí son un montón.
3. Si n granos de arena no forman un montón, tampoco lo serán (n+1) granos.
4. Si n granos de arena son un montón, también lo serán (n−1) granos.

Por lo tanto, la analogía en el caso que nos ocupa se traslada al terreno «el estado de alarma no es un montón de arena/el estado de excepción sí es montón de arena». Y de ahí que delimitar la línea divisoria entre suspensión y limitación se torna harto complicado: no se puede medir, grano a grano, es decir, hecho a hecho, cuándo se podría encuadrar en uno y otro concepto, sobre todo cuando sus estados no pueden manifestarse finito al no existir de forma absoluta la limitación a la movilidad o el ejercicio pleno de la movilidad.

Sin embargo, sí podemos asistirnos de ciertas pautas que, al menos, nos llevan a señalar la irracionalidad de los votos discrepantes y el acierto de la sentencia que ha declarado la inconstitucionalidad del estado de alarma. Si analizamos la realidad y aspiramos a graduar las manifestaciones que se dan ella, entendemos como hechos dispares o gradualmente distanciados una huelga de controladores aéreos que una crisis provocada por una pandemia global. Efectivamente, señalar el punto exacto que delimita un concepto que carece de absolutos o de techo finito se torna como tarea imposible. Pero, por analogía y extensión, pretender que formen parte del mismo montículo de arena manifestaciones tan heterogéneas de la realidad como una huelga de controladores aéreos y una pandemia mundial, sin que aún podamos haber identificado una de esas manifestaciones, de esos granos de arena, que sí formen parte del otro montículo, este es, el del montón (estado de excepción), es sencillamente irracional y en cierto modo absurdo. Y de ahí el acierto de la sentencia.

La analogía en el caso que nos ocupa se traslada al terreno «el estado de alarma no es un montón de arena/el estado de excepción sí es montón de arena» (Foto: Economist & Jurist)